编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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【广州刑事辩护律师网导读】 本案是因专业毒品犯罪辩护律师介入而改变定性，从而获得轻判的成功案例。代收物流邮寄毒品，涉冰 毒近1000克，被告人被指控犯运输毒品罪，经专业毒品犯罪辩护律师罗天亮的努力争取，深圳市中级人民法院采纳辩护律师的辩护观点，将被告人代收物流寄递毒品的行为定性为非法持有毒品行为。判决被告人犯非法持有毒品罪，量刑仅为八年。
一、毒品犯罪辩护律师确定辩点：改变罪名
根据《刑法》347条规定，运输冰 毒（甲基苯丙胺）五十克以上者，判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。《刑法》348条规定，非法持有毒品（甲基苯丙胺）五十克以上者，判处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。辩护律师通过对法条的分析，结合本案证据，确定以下辩护方向：首先是改变罪名的辩护，这是本案的重点；其次是量刑辩护。最终做到了让法院采纳辩护观点，将涉冰 毒近1000克的被告人量刑为非法持有毒品罪第一档量刑的次低点：八年有期徒刑。
由于判决尚未生效，检察院可能抗诉，具体案情暂不公布。但辩护的一些观点可以提出来与办理毒品犯罪案件的刑事辩护律师们、以及一些涉毒案当事人家属一起分享与交流。当然，本案量刑考虑的因素有很多，比如法院采纳了辩护律师关于从犯、坦白、控制下交付等从轻量刑的因素，综合各项因素充分考虑后才判决八年。以下我们要讨论的因素只是其中之一。
二、代收物流寄递毒品的行为是运输毒品还是非法持有毒品？
个案有个案的特点，不能片面评价。但有些共通的问题，我们可以提出一起讨论。代收物流寄递毒品是一个独立的行为，是运输还是非法持有，如何定性？
首先应该看其是否有前行为。换言之，即是否有证据证明代收者与寄递者对于运输细节有共谋。这是该行为定性的重点所在，本案亦是从这一点上得到突破。如果有共谋，其行为是运输毫无疑问。
但是，在司法实践中，证据是硬伤，特别是通过寄递方式运输毒品的，证明代收者与寄递者有共谋的证据基本都不充分，本案亦是通过击破共谋证据不足才得以成功辩护。但为什么有些案件在这方面的证据很充分呢？这其实是侦查机关的讯问技巧得到充分展现的结果。
因此，律师在接受委托后，第一时间是到看守所去会见当事人。这就是为什么在家属找到了专业的毒品犯罪辩护律师时，他总会说一句话：“先会见，之后再谈接下来的问题。”只有会见了解到确切的案情后，才能对行为的性质有一个方向性判断，指引着律师的辩护方向；
其次是看代收者的后行为。即，他代收后想干什么，自己吸食？想走私？想贩卖？还是想运输？根据不同的目的，判定代收行为定性问题。同样的问题出现了，在证据方面，这又是一个硬伤。
在毒品犯罪的案件中，主观明知问题是一个原罪问题。 有些当事人比较懂这一块，抓住之后死不承认有别的想法，如果证据上不能推定明知的话，这一块就成为案件的缺憾，这其实也是法律的原罪问题。
比如：２００３年６月８日，罗平警方在对昆明开往福建的一辆卧铺车进行公开查缉时，从犯罪嫌疑人杨某随身携带的一个包内一双皮鞋底中，查获毒品海洛因１１０克。杨某辩称：我从保山到昆明，准备到福建泉州看女儿，在昆明南窑火车站下车时与我一起坐车的小姑娘叫我一起去住旅社，我说我要去福建，她说：“你帮我提一下东西，我到这家旅店开一下房间。”她把口袋交给我就进去了，四五分钟不见出来，我就把东西提走了，我是想贪点便宜。后来，该案因为无法证实犯罪嫌疑人杨某对查获的毒品具有主观明知，在捕后作了存疑不诉。
综合以上两点，在代收者被抓捕后，没有证据证明代收者有前行为，也没有证据证明代收者有后想法，对于代收者的行为就只能定性为非法持有。因此就有了辩护律师以下的这段辩护词：
“……结合法庭调查阶段质证后查明的事实，可以得出一个结论：方某某的行为不构成运输毒品罪，仅涉嫌非法持有毒品。控方指控方某某构成运输毒品罪不能成立。
方某某承认其系帮助锋某某代收邮包，也承认在收取邮包之前怀疑邮包内可能系毒品。但这不是本案的争点，本案唯一的争点在于，方某某在代收邮包之时，是否与锋某某关于运输行为有过共谋。换言之，即方某某在代收邮包时，是否与锋某某有实施运输的共同故意。
在庭审时，控方没有提出任何证据证明方某某与锋某某有实施运输的共同故意。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会议经要》规定，代收者明知是物流寄递的毒品而代购毒者接收，没有证据证明其与购毒者有实施贩卖、运输毒品等犯罪的共同故意，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对代收者以非法持有毒品罪定罪处罚。因此，方某某仅可能涉嫌非法持有行为，指控其构成运输毒品罪名不能成立。”
这一点的分析，有明确的法律依据。《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会议经要》规定，代收者明知是物流寄递的毒品而代购毒者接收，没有证据证明其与购毒者有实施贩卖、运输毒品等犯罪的共同故意，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对代收者以非法持有毒品罪定罪处罚。这是本案的重点依据之一。
三、关于代收寄递毒品行为的定性问题，从来就没有停止过争议。
2013年5月份，北京市平谷区检察院举办过一场“持有型”毒品和枪支犯罪案件法律适用问题研讨会，针对如何区分运输毒品与非法持有毒品，各专家们有不同的看法。
学术界曾有观点认为，运输是动态地控制毒品，持有是静态地控制毒品。
中国人民公安大学副教授陈志军表示，对运输作此种解释显然概念太宽泛，照此解释，吸毒的人携带自吸的毒品到处游荡，也构成运输毒品罪，显然不合理。他认为，基于运输行为本质上为帮助行为的性质，而且又与走私、贩卖、制造行为并列规定，社会危害性程度应当与走私、贩卖、制造行为大致相当，因而应当将“运输”限制解释为“为走私、贩卖、制造毒品”提供运输便利的行为。
北京师范大学副教授黄晓亮提出，不管是走私毒品，还是运输毒品，行为人所意图实现的并非毒品的空间转移，而是谋取经济利益。从这一点可以将非法持有毒品罪与运输毒品罪区分开。他认为，如果行为人单纯为了吸食毒品，即便是较长距离地运输毒品，也不宜认定为运输毒品罪，而应认定为非法持有毒品罪。
实务界的一些精英们也提出了一些观点：北京市顺义区检察院公诉一处刘天奇提出，一是看动态有位移的持有还是静态无位移的持有。如果是动态有位移的持有，原则上认定为运输毒品罪;确实能证明行为人是为了吸食时，才能认定为非法持有毒品罪。二是看为了流通还是吸食。三是只有和走私、贩卖、制造有关联的运输毒品行为，才能成立运输毒品罪。
从各专家们的观点我们隐约可知，针对该行为的定性虽然有争议，但对此的定性基本上偏向于非法持有。
四、专业才是刑事辩护律师的未来
在司法实践中，只要律师专业，专注，细致，用心，在这种大法治环境下，法官的水平也相当的高，大部分案件，律师与法官的沟通越来越顺畅，说理到位，观点很容易被采纳。有著名的广州刑事辩护律师曾经说过，80%以上的刑事案件中，刑事辩护律师都可以充分展现自己的专业素养。因此，只要刑事辩护律师够专业，就一定有展示的舞台。这说的不是经验，是对目前法治环境的善意推测，对刑辩律师未来美好的向往。
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