编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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【广州刑事辩护律师网导读】有人基于有利于被告人的原则或者无罪推定的原则，认为：就非法持有毒品罪犯罪来言，如果知道所持有的是毒品，但是不知道所持有毒品的具体种类，以客观所持毒品的种类及数量认定；如果把法律谴责较重的毒品当成法律谴责较轻的毒品，或者相反，那么应当在主客观统一的范围内按处罚较轻的毒品种类及所对应的数量要求认定。笔者不赞同上述观点，笔者认为：对非法持有毒品犯罪而言，只要知道是毒品，就应该按客观上所持有毒品种类及其对应的数额认定，毒品具体种类上的认识错误，不影响认定；客观上误把刑法谴责较轻的毒品当成刑法谴责较重的毒品，或者相反，只要达到数量较大，就按实际持有的毒品定罪处罚；对于非法持有毒品罪，主客观统一到毒品这个层次上就行，要求统一到具体种类，不当缩小了非法持有毒品罪的处罚范围。
一、逻辑清理
文章开始所提观点分为两部分，前半部分认为“如果知道所持有的是毒品，但是不知道所持有毒品的具体种类，以客观所持毒品的种类及数量认定”；后半部分认为“如果把法律谴责较重的毒品当成法律谴责较轻的毒品，或者相反，那么应当在主客观统一的范围内按处罚较轻的毒品种类及所对应的数量要求认定。”上述观点在逻辑上存在诸多自相矛盾之处。
首先其前半部分观点的前提：“如果明知所持有的毒品，但是不知道所持有毒品的具体种类”，从命题的角度来看是否成立？以及所表达的事实是否存在？笔者认为这样的命题是不成立的，其所表达的事实也是不存在的。我们用A代表毒品，用a、b，分别代表两种毒品，为简化问题我们同时假定世界上就两种毒品a、b。明知是A，但是不知道是a，也不知道是b，这样你能说他知道是A吗？显然不能。犹如某人宣称我认识某某单位的人，于是来了某单位的甲，某人不认识；接着来了某单位的乙，某人还是不认识；某单位的丙、丁、戊、己……等所有人都在他眼前走了一遍，结果他一个也不认识，你能说他认识某单位的人吗？当然是不能了。所以笔者认为文中开始所提观点的前半部分的前提“明知所持有的是毒品，但是不知道所持有毒品的具体种类”是不存在的，基于此对刑法非法持有毒品罪规定的理解及讨论是个假问题、没有意义的。
其次，上述观点所提的对非法持有毒品罪的两种理解，在逻辑上是自相矛盾的。因为在如何认定所持有毒品的种类这个问题上，前半部分观点明确不需要考虑所持有毒品被刑法谴责的轻重程度，而后半部分观点则是必须考虑行为人所持有毒品被刑法谴责的轻重程度，否则是得不出结论。在同样的问题上，既明确不考虑刑法谴责的轻重，又要求必须考虑刑法谴责的轻重，这会让人无所适从。同样以上述例子为例，某人宣称认识某单位的人，某单位的甲走过来的，这走过来的究竟是谁？上述观点前半部分认为走过来是谁就是谁，其他有关甲的任何因素都不用考虑；后半部分观点则认为必须考虑甲来单位的早晚、胖瘦等因素才能知道是不是甲，否则无法认定。这显然自相矛盾。
第三，文中开始所提的观点声称坚持有利于被告或无罪推定、主客观统一，但事实上既没有坚持有利于被告或无罪推定的原则，也没有坚持主客观统一的原则。前半部分观点在非法持有毒品的具体种类上认为，行为人确实不知道是什么毒品，客观上是什么就是什么，这不是无罪推定，而是客观归罪，并且不利于被告。根据有利于被告或者无罪推定的原则，若行为人确实不知道所持有毒品的具体种类，就应该认定为所持有的不是任何一种毒品，应该无罪，而不是客观归罪。后半部分同样存在这样的问题，既然误把a当成b，在具体是什么毒品上主客观上就是不一致的，不统一的，也不可能统一的，要统一必须借助甲、乙的上位概念。误把甲当乙，无论统一到主观（乙）还是统一到客观（甲），都是不符合主客观统一的，都是不利于被告人，也不符合无罪推定原则的。根据有利于被告或者无罪推定的原则，行为人误把刑法谴责较重的毒品如海洛因当成刑法谴责较轻的毒品如杜冷丁，在具体种类上是不可能统一的（要统一，必须借助海洛因、杜冷丁的上位概念“毒品”），所以也应该认定为所持有的不是任何一种毒品，也应该无罪，这样才是融贯的坚持了主客观统一和无罪推定原则。
我们需要注意这里讨论的问题，首先涉及两个范畴：事实范畴与法律范畴；其次，事实范畴又可划分为主观认识、客观事实两个小范畴；第三，在毒品这一问题上又涉及“毒品”这一类概念与海洛因、冰毒、杜冷丁等毒品种概念；另外还涉及到刑法对不同毒品谴责的轻重程度、所持有毒品的数量与犯罪构成的关系等问题。我们在分析讨论中要分清彼此问题、轻重问题、数额问题等问题，并遵循基本的逻辑规律和罪刑法定原则，具体问题具体分析才可能得出正确结论。而文中开始所持观点总是在不同范畴间、毒品种属概念间不当游走，并不经意间违反逻辑基本规律。这样的观点显然不可接受。
二、彼此问题
将此毒品认为为彼毒品，可以简称为彼此问，在毒品种类上彼此问题认识错误，在刑法理论上属于对象认识错误。对于这样的认识错误，其处理原则并非文章开始所持观点那样——“在主客观统一的范围内按处罚较轻的毒品种类及所对应的数量要求定罪处罚”。对象认识错误，或者属于抽象的事实认识错误，或者属于具体的事实认识错误。
抽象的事实认识错误，是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实，分别属于不同的构成要件；或者说行为人所认识的事实与所发生的事实跨越了不同的构成要件，因而也被称为不同犯罪构成间的错误。对象错误属于抽象事实认识错误中的一种，对于此种认识错误，刑法理论上并非主张按轻罪定罪处罚，而是认为：如果重罪的未遂犯应受处罚，而且所受的处罚重于轻罪的既遂犯，就只能认定为重罪的未遂犯；如果重罪的未遂（或者是不能犯）不受处罚，以及重罪的未遂犯的处罚轻于轻罪的既遂犯的处罚的情况下，如果重罪与轻罪同质，则在重合的限度内认定为轻罪的既遂犯。总的原则是重罪重罚优先，而不是轻罪轻罚甚或无罪无罚优先。也即，在对象认识错误这样的问题上，不是上文笔者所批判观点那样，以处罚较轻的定罪处罚。不过在毒品犯罪中，无论是制造、贩卖、运输、走私或者持有，不会因为毒品具体种类认识错误，而跨越不同犯罪构成要件，所以笔者认为在非法持有毒品罪案件中的认识错误，至少一些情形属于同一构成要件下的对象认识错误，即具体的事实认识错误。
具体的事实认识错误是指行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但是没有超出同一犯罪构成的范围，即行为人只是在某个犯罪构成范围内发生了对事实的认识错误，因为也被称为同一犯罪构成内的错误。具体的事实错误主要包括对象错误、打击错误与因果关系的错误。非法持有毒品罪中毒品种类的认识错误属于具体事实认识错误中的对象认识错误。所谓具体事实认识错误中的对象认识错误，是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象处于同一犯罪构成的情况。例如行为人本欲杀害甲实际上杀害了乙。对于此种认识错误的认定和处理虽然有具体符合说、法定符合说两种学说，但是在这类对象认识错误问题上，两种学说的结论是一致的，都认为不影响犯罪的构成。如将海洛因当甲基苯丙胺或者相反，这是不影响非法持有毒品罪的认定的，在这种情况下要求必须明确认识到是海洛因还是甲基苯丙胺，要求在主客观上必须完全相符，是不合适的。这如同要求故意杀人必须欲杀害甲并且实际上杀死甲才算杀人，而欲杀害甲实际杀死乙就不是杀“人”一样，不符合刑法关于相关犯罪的规定，也不符合人们的正义感。
从本节分析讨论至少可以看出，对非法持有毒品犯罪而言，因为毒品具体种类认识错误而根据有利于被告按刑法谴责较轻的毒品认定是不成立的；并且在有些情况下肯定是不需要纠结于所持有毒品具体种类的。
不认同笔者观点的人可能会认为：除了上述所讨论的对象认识错误，还有一种对象认识错误，即跨越罪与非罪的对象认识错误。因为非法持有毒品罪针对不同毒品规定了不同的数量要求，因此非法持有毒品种类认识错误，加上刑法的数量规定，完全可能属于这种跨越罪与非罪的认识错误。对这类的认识错误避而不谈，属于避重就轻。
三、数量问题
其实不是，跨越罪与非罪的对象认识错误，如行为人本欲持有海洛因实际上持有的是面粉，或者本欲持有面粉却误将海洛因当面粉而持有，或者是未遂犯、不能犯，或者是过失、意外事件，刑法处罚未遂犯罪，有条件的处罚过失犯罪，不处理不能犯、意外事件，如此处理有着很多充分的根据和理由，而不是简单地认为能轻则轻或者简单机械地按主客观统一原则处理。我们这里讨论的问题不是这样的问题，而是非法持有一定数量的此毒品与彼毒品的问题，而不是非法持有面粉与非法持有毒品的问题。本来有关上述认识错误的处理原则足够了，只是因为刑法对一些毒品规定了不同的数量要求，让这个问题有点复杂了，不过复杂，也不是“非法持有面粉与非法持有毒品的问题。”为了彻底地说明问题，尤其是数量问题对非法持有毒品罪认定的影响，我们以“误将40克海洛因当成40可杜冷丁来持有”为例。
根据文章开始所持观点，这种情形应该按所持有杜冷丁认定，但是因为杜冷丁是50克构罪，所以这种情形不应以非法持有毒品罪定罪处罚。但是在笔者看来，误把40克海洛因当成40杜冷丁因而持有，因为客观上所持有毒品种类已经达到了刑法上的数量要求，主观上也认识到是毒品，在认识错误上只是具体对象认识错误，并没有因为数量问题而产生认识错误，根据具体事实认识错误的处理原则，应按非法持有毒品罪定罪处罚即可。不过既然我们这里要说明数量问题对非法持有毒品罪认定的影响，我们可以把对象认识错误问题转化为数额认识错误的问题：法律把50克杜冷丁等价于10克海洛因，所以我完全有理由以5：1把两种毒品进行折算，因此上例中误把40克海洛因当成40克杜冷丁，等同于误把200克杜冷丁当成40克杜冷丁，或者误把40克海洛因当成8克海洛因。也就是说如果我们纠结于不同毒品的数量问题，那么这里的问题其实就是1:5的跨越。
笔者认为这样的跨越，我们可以和刑法关于侵犯财产犯罪的盗窃进行比较分析。假定1000元为构罪标准，如果以盗窃财物的故意，误把1000元当成200元而盗窃，是否构成盗窃罪？误把2500元当成300元，又是否构成盗窃罪？误把2000元当成400元、误把2500元当成500元……误把999当成4995元等等，又该如何认定？笔者认为，盗窃是以盗窃财物的故意窃取财物的行为，是一种相对概括的故意，一般情况下应认为实际所窃取的财物无论多少是包含在行为人认知的范围内的，除非行为人在发现所盗窃的财物超乎其预料后其有及时返还等情节，以绝对排除其以数额较大财物为盗窃目标外，就应该以行为人实际所盗窃的财务多少定罪处罚。刑法上的数额问题更多是量刑规则，是为限制处罚范围的构成要素，这个确切数额更多是为限制处罚范围司法解释而明确的一个数额，一般不需要行为人对此有确切认识。
刑法规定盗窃犯罪以数额较大为构成要件，因此不能认为“数额较大”不是认识对象，不需要行为人认识。这里应该是有限度的，不过不应是1:5的限度，也不是1:10的限度，法律适用不可能像数学演算那么简单。多年前的天价葡萄案提出了这个问题，刑法理论界对此已经基本上达成共识，即：只有将数量巨大或者特别巨大的财物当成数量微薄的财物而盗窃的情形下，不认定为盗窃罪，如把价值5万元的东西当成价值500元而盗窃的，或价值3000元的当成100元而盗窃。从另一个角度看，这里主客观上的跨越其实已经不是数额认识错误了，而是对象认识错误了：是把非常值钱的此物当成了不值钱的彼物，如天价葡萄案中，研究所的“葡萄”其实已经不能算是“葡萄”了。对非法持有毒品犯罪来言，同样的道理，其故意是相对概括的故意，一般来言其实际持有毒品的多少是包含在其故意的范围内的。数量问题，更多是为限制处罚范围而规定的要素，类似于量刑规则，或客观的超过要素，不需要确切明确的认识。只有不是显然超乎行为人的预料把数量较大的毒品当成非常少量毒品如合法药品、面粉等，明显排除行为人有持有毒品故意的情况外，一般所持有毒品达到数量较的的，就应认定为非法持有毒品。
简言之，对以非法持有毒品故意而持有毒品的，误把同样数量的刑法谴责较重的当成较轻的，可以按法律规定的比例折算，这种折算都是在毒品范围内，并不明显超乎行为人的预料，不属于把毒品当成几乎非毒品，故应当认定为在所持有毒品的种类及数量在行为人的故意范围内，应当认定为构成非法持有毒品罪。毕竟盗窃罪不是盗窃较大财物罪，非法持有毒品罪也不是非法持有特定较大毒品罪。而这里的结论也与本节开始所提问题的结论是一致的，这里认识错误上的跨越程度不是面粉与毒品的跨越——我没有回避问题，只是有些人混淆了问题。
四、原则问题
原则是基于无数经验教训总结出来的一般规律，因而绝对正确，但是如果不结合具体要解决的问题，除了有拉虎皮当大旗嫌疑外，别无意义；如果在抬出来原则的同时对原则理解不准确然后并误用、滥用，那就更不可以原谅。文章所批判观点声称是以“有利于被告”、“无罪推定”原则为指导理解非法持有毒品罪，但是实际上误解、并滥用了该原则，不应该也不可行，前文已有所涉及，因为这个问题有一定普遍性，在此再专门略作分析。
“有利于被告”、“无罪推定”，是贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中提出的，他提出这一原则主要是基于废除刑讯逼供的主张。他认为，由于刑讯是由有关国家机关对尚未被认定为有罪的刑事被告施加的惩罚，而这些被告完全可能是无辜的，或者刑讯的严厉程度有可能超过了被告依据法律应受到的惩罚，因此贝卡利亚为废除刑讯而认为，在法庭判决之前，不能认定被告有罪。也即，无罪推定是贝卡利亚用来支持他废除刑讯一种逻辑的正当化方式、一种理论设计，其意义刑事程序法意义上的，而不是实体法意义上的，这一点无论在德日还是欧美都没有争议。在刑事实体法意义上贝卡利亚强调的是“罪刑法定”、“罚当其罪”、“罪刑相适应”。因此，仅根据贝卡利亚的观点，在讨论非法持有毒品犯罪时，判断某种行为是否构成非法持有毒品犯罪，我们也应讨论的是刑法是否规定了该种行为为犯罪并应当被刑罚处罚，而不是把程序法上的理论原则用到刑法具体问题的分析上，泛泛谈论“有利于被告”、“无罪推定”。
即便把“无罪推定”、“有利于被告”等程序法上的原则应用到刑法中，我们也要注意，适用上述原则是有前提的，即上述原则主要适用于事实不清、难以决断的案件，就像海瑞所讨论的“讼之可疑者”[①]，而不是事实清楚、证据确凿的案件。在本文所关注的非法持有毒品罪上述的讨论中，其实并不存在什么事实不清、证据不足的问题。相反，在有关讨论中讨论者实际上已经把有关事实问题剔除出去了，他们所讨论的前提是事实非常清楚的，就是相关证据已经证明持有的确实是毒品但确实不知道毒品的种类、相关证据已经证明确实是把法律谴责较重的毒品当成了法律谴责较轻的毒品，或者相反。也许事实上不存在明知是毒品但不知道毒品具体种类的情形，但是讨论者已经把这些问题完全剔除出去了，他们讨论的是事实清楚的问题。可是事实清楚的时候需要推定吗？我们还要推定什么？推定无罪吗？为什么要推定无罪？有点法理常识的人都知道，如果法律规则明确了东西，就不需要劳驾法律原则出面了，直接根据规则定罪或宣告无罪就可以了，更不需要无罪推定。
也即，这里主要是一个法律理解的问题。而在这个问题上，无论你是如何言之凿凿、情之切切，我都不认为应该将有利于被告作为理解法律的一个原则。因为如此，适用法律就太简单了：法条文字没有疑问时，按法条文字的理解做；法条文字有疑问时，就按有利于被告去做。不但简单，而且恣意，因为即便没有疑问，也可以制造疑问，而制造疑问太容易了！故意杀害精神病人的，我完全可以制造个疑问：刑法232条的故意杀人是精神病人还是正常的人呢？这是个疑问，按有利于被告，应该是正常的人，因此故意杀害精神病人无罪。果真如此刑法就会成为一纸空文，刑法理论也就不需要展开理论，只要善于提出疑问并知道何种解释有利于被告即可。其实，事实也表明，在法律有疑问时，要一概做出有利于被告人的解释是不可能的。例如甲拾得500克海洛因然后再出卖，是否属于刑法347条的贩卖？我们可否认为贩卖是买回来再卖，而认为甲不构成贩卖毒品罪，显然是不可以的。司法实践中也不是这样操作的。
所以，笔者认为，在这里有关非法持有毒品罪的主观故意内容的讨论中，不存在运用“无罪推定”、“有利于被告”这些原则的余地。如果在讨论这个问题上，非要有个原则问题，笔者认为这个原则就是罪刑法定原则，并且我们应根据这个原则去集中讨论分析刑法第348条以及相关条文对该类罪的规定，如此我们才可能得到正确妥当的结论；如果这个原则还不够，还要加一个与无罪推定相匹配的原则，我更愿意加上中国那句古话——不枉不纵，而不是其他。
法律问题，我说完了，为了完整或被驳倒，我简单说两个事实问题。一是坚持认为非法持有毒品必须认识到持有较大毒品犯罪不利于保护该罪的法益，也不公平。甲误把49克海洛因（245克杜冷丁）当49克杜冷丁而持有，乙明确持有50克杜冷丁，哪个更重？更应该被谴责？显然是甲。甲持有毒品多，缺因为自己的错误而没事；乙持有毒品少，因为没有错误却要坐牢。是这样么？我觉得不是，刑法是打击犯罪的，而不是教人犯罪的，也不是制造不公的。如果出现这样的结局，我认为一定不是法律错了，而是对法律的理解错了。第二，还有人从立法原意出发，认为该罪是非法运输制造贩卖毒品的兜底规定，是立法上的无奈之举，因此在此罪的认定上能轻则轻。我其实是比较反对立法原意的说法，即便有所谓的立法原意，我翻看的一些权威解读中对该罪的理解也不是能轻则轻，而是认为对持有毒品行为，无法认定为有制造运输贩卖故意的，就应认定为有持有故意，就应该打击。司法人员，不能总是站在保护犯罪的角度侃侃而谈，也应该哪怕偶尔想想被毒品危害的罪犯及其父母子女家人还有社会。无罪推定是一个很好的原则，但是不是“放之四海而皆准”的原则。
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