【刑事风险】倒卖文物罪：合法收藏文物与倒卖文物犯罪之间的界限

编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任

来源：广州刑事辩护律师网 www.yingkejinxin.com

【广州刑事辩护律师网导读】 俗语云“盛世收藏乱世金”，当前我国艺术品市场、古玩市场、收藏市场空前繁荣,人们开始大规模地涉足艺术品收藏、投资。但是，文物收藏市场危机四伏，收藏文物应注意刑事法律风险。殊不知，合法收藏文物与倒卖文物罪之间具有模糊地带。2015年12月3日两高发布《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止买卖的文物”的，应当认定为刑法第326条规定的“倒卖国家禁止经营的文物”。如果没有厘清合法收藏文物与倒卖文物犯罪之间的界限，很多玩家因这一奢侈的雅趣，可能面临牢狱之灾。

一、文物的认定与文物的鉴定

收藏者拿到一个器物，首先要确定它是不是文物，如果不是文物，那么收藏者不可能构成文物犯罪。如果是文物，下一步才涉及到文物的鉴定，包括文物等级、所有权（是否出土、馆藏）、价格等。根据《文物保护法》第二条第二款：文物认定的标准和办法由国务院文物行政部门制定，并报国务院批准。《文物认定管理暂行办法》第一条规定：本办法所称文物认定，是指文物行政部门将具有历史、艺术、科学价值的文化资源确认为文物的行政行为。文物认定的核心是判断器物是否具有历史、艺术、科学价值，即器物是不是文物。根据浙江省《文物认定管理暂行办法》实施意见（试行）第二条第二款：文物认定决定不涉及所有权的确认和商业价值的判断。

而文物鉴定，根据浙江省《文物认定管理暂行办法》实施意见（试行）第十一条：国有馆藏文物和涉及盗窃、盗掘、非法经营及走私文物案件的文物鉴定和定级，由省文物鉴定委员会或其委托的设区市文物鉴定小组承担。文物的鉴定，是指鉴定人根据器物的特征辨别真伪，判断时代、产地和质量优劣，从而得出器物的内涵及价值。文物鉴定的核心在于器物的历史、艺术、科学价值的大小，即文物的等级。

但是在执法办案中，文物认定与鉴定二者含义基本趋同。比如《浙江省文物鉴定委员会章程》第五条，文物鉴定主要内容：包括是否文物、文物的真伪、年代、作者、属性、产地和它在历史、 艺术、科学上的意义及价值，评定它的文物等级。《文物犯罪解释》中也持相同观点，即该解释明确了依照文物认定决定认定案件事实的规则。《解释》第十五第一款规定，在行为人实施有关行为前，文物行政部门已作出文物认定（认定是否属于文物）和定级（将可移动文物确定为一级文物、二级文物、三级文物、一般文物；将不可移动文物确定为全国重点文物保护单位，省级文物保护单位，市、县级文物保护单位）的，可以直接对有关案件事实作出认定。但是对于文物行政部门作出的认定，被告人能否提出异议或要求重新认定？对此没有规定。笔者认为由于涉及罪与非罪问题，应允许被告人提出异议的权利，并可以申请专家证人出庭作证。另外，司法实践中，法院将文物等级鉴定意见同时作为对文物权属的确认。比如浙江省所有的文物犯罪案件中，只要文物鉴定委员会作出涉案文物系珍贵文物的鉴定，法院不再区分是国有文物还是民间收藏文物，一律认定为国家禁止经营的文物。笔者认为，这种做法不妥。

二、文物与古董的区别

有一些收藏者辩称自己买卖的是古董，不是文物。那么什么是文物呢？根据2009年《文物认定管理暂行办法》第二条：《中华人民共和国文物保护法》第二条第一款所列各项，应当认定为文物。《文物保护法》第二条第一款列举式的规定了文物种类、等级，但严格来说文物的种类、等级不等于对文物本身的定义，即我国现行法律没有对文物概念及法律属性做出明确的界定。一般认为文物是人类在历史发展过程中遗留下来的遗物、遗迹。收藏者通常所说的古董、古玩，应该特指《文物保护法》第五章规定的民间收藏文物，即不在国家禁止买卖之列的那部分文物。而刑法、《文物犯罪解释》中的涉及的文物，均特指国有文物，而不包括民间收藏文物。

三、出土文物与民间收藏文物的鉴定

文物收藏界有一个行规：出土文物绝对不能碰。因为《文物保护法》第五条规定：中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。但由于“三盗”(盗掘、盗捞、盗窃)行为猖獗，一些出土、出水文物流通于黑市，或者混迹于古玩摊店，最终成为民间收藏文物。因为民间收藏的文物，若来自“依法继承或者接受赠与”、“从文物商店购买”、“从经营文物拍卖的拍卖企业购买”等合法途径，是受法律保护的。文物犯罪案件中，如何才能证明收藏者手中的文物是“三盗”而来的出土、出水文物？或者是从市场购买的文物，或家传文物，抑或其他合法途径而来的文物？一般认为，出土不久的文物容易辨别，一旦出土时间较长，依目前的鉴定技术，基本上无法区分是出土文物还是家传文物。文物是出土的还是有合法来源，涉及到罪与非罪。但文物鉴定委员会无法做出文物是否出土的鉴定。比如某市中级人民法院2015年审理的沈建中倒卖文物罪一案，法院认定被告人沈建中（古玩店经营者）在明知对方出售的是出土文物的情况下，仍以6万元的价钱从他人处购得堆塑罐1件欲倒卖牟利。经鉴定，涉案堆塑罐为二级珍贵文物。该案中文物鉴定委员会在鉴定意见中只确定了文物的等级，而没有说文物是出土的，古玩店经营者显然更不具备识别文物系出土文物的能力。笔者认为，仅仅依据被告人的供述即认定文物系出土文物，违背了“孤证不能定案”的原则。

四、珍贵文物与国家禁止经营的文物

司法实践中将珍贵文物与国家禁止经营的文物混为一谈，办案中出现了一些偏差。根据《文物保护法》、《文物藏品定级标准》（文化部令第19号令）等相关规定，可移动文物分为珍贵文物和一般文物；珍贵文物分为一级文物、二级文物、三级文物。收藏者能不能收藏三级以上珍贵文物？合法收藏的珍贵文物能不能买卖？一般而言，国有文物（特别是国有馆藏文物）是有文物等级的，而就非国有文物（包括非国有馆藏文物和民间收藏文物）而言，有些非国有馆藏文物（如民营博物馆）也对藏品进行等级认定，具有相应的等级。法律法规并没有规定民间收藏的珍贵文物属于禁止买卖的文物。一些司法机关依据1992年国家文物局、国家工商行政管理局、公安部、海关总署《关于加强文物市场管理的通知》，规定了部分禁止经营的文物的具体范围：未经许可不得经营的一、二、三级珍贵文物，以及其他受国家保护的具有重大历史、文化科学价值的文物。比如庆元县人民法院（2014）丽庆刑初字第139号胡元美、杨仲青等倒卖文物罪一案，法院认定被告人胡元美、杨仲青等人以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，其中二级珍贵文物1件，一般文物2件，其行为构成倒卖文物罪。笔者作为专业刑事辩护律师认为，首先，二级珍贵文物不一定是国有文物，二级珍贵文物也不一定就是国家禁止买卖的文物。其次，1992年《通知》中所谓倒卖国家禁止的文物是指通知发布之前已经公布确定的禁止交易的文物，而非之后出土地点不明、来源不明的一切最终鉴定为文物的文物。一切珍贵文物均可适用通知认定为“国家禁止经营的文物”的观点，是不正确的。再次，《文物保护法》历经5次修正（1991、2002、2007、2013、2015），1992年通知中依据的《文物保护法》，相关条文、精神早已改变。虽然该通知尚未被废止，但显然已经不能作为执法办案的依据。《文物犯罪解释》也明确规定，认定“国家禁止买卖的文物”的唯一依据就是《文物保护法》第51条。在法规、规章与《文物保护法》的规定冲突时，应当依据《文物保护法》作出认定。

五、收藏行为、代买代卖行为与倒卖行为的区别

文物收藏界素有“代买代卖”的行规，所谓“代买代卖”是指卖家与中间人约定底价，将藏品寄存于中间人处由其代卖，若中间人寻到买家后加价卖出。收藏界普遍认为，由于中间人没有买进行为，只有卖出行为，不能认定为倒卖，以此规避刑事风险。从司法实践来看，要求倒卖同时具备收购和转手倒卖，则对于收购阶段即案发的行为无法认定为“倒卖”，不利于对此类行为的打击。为严密法网，《文物犯罪解释》第六条将出售或者为出售而收购、运输、储存等行为均认定为倒卖行为。显然，居间代卖行为也可以认定为倒卖行为。

但是，合法收藏行为本质上就是储存行为。如果收藏者以收藏目的而储存，后将文物卖出获利，那么收藏者究竟是以收藏为目的的合法行为，还是以牟利为目的犯罪行为？若以行为人有获利来推定其主观上一律为牟利之目的，有客观归罪之嫌。

另外，解释没有明确，购进文物但尚未销售或仅有居间介绍行为、未实际成交即被查获的，是否认定为犯罪未遂，司法实践中有不同认识。上虞市人民法院 一审 （2015）绍虞刑初字第440号何包军等七人倒卖文物一案，法院认为，关于倒卖应从整体上理解，以出售为目的，收购、贩运、转手卖出等行为，均构成倒卖，在案证据证实各被告人均具有出售文物的目的，且均具有收购文物或委托贩卖、贩卖、转手卖出的行为，均属于倒卖行为，即使部分文物因价格问题实际未交易成功，亦不影响对构成倒卖文物犯罪既遂的认定，未实际交易成功可作为量刑情节予以考虑。而绍兴市越城区人民法院（2015）绍越刑初字第185号张某倒卖文物罪一案，法院认定：2014年上半年以来，被告人张某从绍兴市越城区迪荡新城建筑工地收购铜削、铜锛、铜䦆3件，并在明知上述铜削、铜锛、铜䦆均系国家禁止经营的文物的情况下，为谋取非法利益，欲将上述3件文物粘好之后带至浙江省杭州市二百大古玩市场予以出售。经浙江省文物鉴定委员会鉴定，上述3件文物均系一般文物。案发后，涉案文物已被追回。被告人张某已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可依法从轻处罚。笔者认为，倒卖文物罪侵犯的是文物管理制度，即文物的非法流转。如果行为人持有的文物尚未流转，或者因为待价而沽的原因无法流转即被查获，应当认定为犯罪未遂。

六、文物交易对象对定性的影响

行为人把文物卖给国有博物馆，是否构成倒卖文物罪？某市人民法院 2015年审理的娄某倒卖文物一案，法院认定：2013年3月至2014年5月期间，被告人娄其松以牟利为目的，从不具有文物经营资质的人员处收购出土文物22件，分三次送至浙江省博物馆，出售给浙江省博物馆。2014年8月7日，绍兴市柯桥区公安局从浙江省博物馆扣押了上述22件文物。证人蔡某（浙江省博物馆工作人员）证实博物馆每年有资金拨下来，可以用于民间征集文物。法院认定娄某倒卖文物罪成立。

上述判决存在两个方面的问题。其一，文物是否出土？法院依据证人柴某（浙江省文物局工作人员）的证言，证实涉案文物除了明清瓷器外都是出土文物，大都是陪葬品，这些出土文物是属于国家所有的，禁止市场流通。而证人判断是否是出土文物主要根据这些文物表面痕迹、文物的时代、器形特征、使用用途等方面综合判断的。既然大都是陪葬品，那么意味着有一部分不是陪葬品，如果不是陪葬品，那么就不一定是出土文物。即使全是陪葬品，也不等于一定是出土文物。证人柴某仅仅是浙江省文物局工作人员，并不具有鉴定文物是否出土的资质。即使是出土文物，不一定是“来源不明或者来源不合法的”，不能排除文物是合法出土（比如施工时意外出土）的可能。

其二，在文物是否出土存疑的情况下，公民将文物卖给国有博物馆是否犯罪？刑事辩护律师认为，行为人将出土文物卖给国有博物馆，若没有充分证据证明文物来源不明或者来源不合法，那么行为人不构成倒卖文物罪。因为根据2015年《博物馆条例》第二十一条：博物馆可以通过购买、接受捐赠、依法交换等法律、行政法规规定的方式取得藏品，不得取得来源不明或者来源不合法的藏品。依据最高人民法院、国家文物局《关于支持最高人民法院博物馆征集藏品的通知》，藏品征集工作严格按照《中华人民共和国文物保护法》、《中华人民共和国文物保护法实施条例》、《中华人民共和国公益事业捐赠法》及《博物馆管理办法》等相关法律法规的规定进行。主要通过以下方式： （一）以接受捐赠为主。对于捐赠的文物，博物馆确定收藏的，向捐赠人颁发捐赠证书，文物展出时捐赠人永久署名。对于贡献突出的，给予相应的奖励，并视情举办捐赠仪式，在报纸、网络等相关媒体上予以宣传报道。 （二）文博单位保管的文物可采取复制、借展等方式。 （三）对于散存于个人手中的特别珍贵的文物、资料，可采取购买、代保管、复制等方式。 既然最高人民法院博物馆可以向个人合法购买文物，那么个人向最高人民法院博物馆出售文物显然也是合法行为。如果把公民向国有博物馆出售文物的行为认定为犯罪，那么今后谁还敢向博物馆上交文物？博物馆还能向谁征集文物呢？

七、合法文物能否买卖

文物市场中，有一些卖家为了增加交易品的“卖相”，在交易品上附着一些泥土，宣称系出土文物，而这往往被司法机关认定交易品为出土文物留下“把柄”。但是这点泥土真的足以认定文物系出土的吗？在收藏界，靠谱的买家根本不可能相信附着的泥土，相反，泥土还会遮蔽、影响对器物瑕疵、细节特征的观察、判断。一般认为，泥土越多，往往是赝品的可能性就越大。另外，收藏者在交易时也根本无法从艺术品、仿品、赝品、文物中，识别哪些是三级以上的文物。以案发后鉴定文物为三级以上珍贵文物，来倒推交易者在交易时主观上就明知文物系三级文物，有本末倒置之嫌。那么文物究竟能不能买卖？《文物保护法》第11条：文物是不可再生的文化资源。但是我们不能否认，文物也是一种特殊的商品。由于文物具有特殊的商品属性，公民之间依法转让文物，不但不会破坏文物，而且会更加促进文物保护。如果公民祖传或依法取得的文物不能转让流通，文物的商品价值无法得到体现，那么文物必将面临被随意丢弃或损毁的命运。收藏家的收藏行为是完全正当的，是保护国家文物的正当行为，没有任何社会危害性。如果收藏家是从正规、合法的古玩市场购买的古董，若没有充分的证据证明其非法，则应认定是合法所有。笔者建议，收藏家在古玩市场购买文物时，尽可能要求卖家开具发票，以此证明其来源合法。

总之，我国现在的文物收藏市场，因为立法、执法、司法方面的诸多问题，存在严重的政策风险。各位收藏家谨记：盗墓不可为，出土不可碰，若有风险来，律师可求助。

作者：丁风  浙江靖霖律师事务所，载于“刑事辩护参考”公众号

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