编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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【案情简介】
被告人杨某某，男，50岁，河北省大厂县人，回族，农民，小学文化。因涉嫌故意杀人、非法持有枪支罪，被大厂县人民检察院提起公诉。
2001年7月2日下午，被告人杨某某与其姘妇李某一起外出，遇见河北省大厂县某某公司老板李某某。因李某此前曾与李某某长期姘居，李某被李某某带回公司。当晚八时许，杨某某乘出租车回到大厂县自己家中，取出尚未组装的五连发单筒猎枪一支及猎枪子弹三发，乘出租车至该公司路口下车，潜入公司院内的冷库。在冷库内杨某某将猎枪组装好，压上两发子弹。7月3日凌晨一时许，杨某某溜至李某某卧室外北墙下，登上梯子把墙上排气扇的百叶窗掰开，看到屋内亮着灯，李某躺在房屋西侧的一张床的北半部，李某某坐在床的南半部，头靠西墙。杨某某将枪从排气扇孔伸入屋内，向李某某开了一枪，因李某某此时正往下溜而未被击中。杨某某开枪后跳下梯子逃走，途中将枪分解藏匿。
大厂县人民检察院认为，杨某某使用非法持有的枪支故意射杀他人，其行为已构成故意杀人罪（未遂）和非法持有枪支罪。
【辩护思路】
本案中，对故意杀人罪，辩护人认为被告人确有开枪的客观事实，这一点不能否认。因此，辩护的重点放在被告人有没有要击中被害人的主观故意上，被告人开枪的行为到底是真想杀死被害人，还是另有所图？
首先，从犯罪构成的主观方面看，被告人没有犯故意杀人罪的主观故意。通过会见被告人，了解到被害人尚有由被告人担保的1000多万元的对外债务，被告人开枪的目的仅仅是想吓唬被害人而要其尽快还款，并没有要杀害被害人的意思。
其次，从犯罪构成的客观方面看，被告人开枪并不是杀害（或伤害）李某某的行为。被告人虽然开了枪，但并不是向受害人身上开枪，而是故意朝墙上开了一枪。因此，被告人并无杀人的客观行为。
因此，辩护人为被告人提出了无罪辩护意见。考虑到无罪辩护不一定被法庭采信，辩护人还提出了犯罪中止的补充辩护意见。
起诉书指控被告人系故意杀人未遂。经分析，辩护人提出，本案如果被告人构成故意杀人罪，从故意犯罪停止形态方面看，被告人的行为属于犯罪中止，而不是犯罪未遂。未遂与中止的区别在于被告人犯罪未得手的原因到底是来自本人意志之外还是自身主动停止犯罪。为此，辩护人着重调查、分析了案发当时的过程、环境、工具、技能等因素，紧紧抓住被告人作案的五连发猎枪中尚存一发子弹没有击发这一关键细节，着重分析了一方面被告人自身能继续犯罪而不为的心理状态，另一方面强调了除被告人自身主动放弃之外无其他外界因素迫使其停止犯罪，从而提出了被告人的行为即使构成犯罪，也应是犯罪中止的唯一结论，而不是控方指控的未遂状态。
至于非法持有枪支罪，由于无更多辩护的空间，选择了视情节从轻的辩护思路。
【判决结果】
一审法院判决认定被告人杨某某犯故意杀人罪（中止），免予刑事处罚，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。宣判后，被告人未上诉，控方亦未抗诉。
【辩护词】
尊敬的审判长、合议庭：
北京市京都律师事务所接受被告人杨某某委托，指派朱勇辉律师担任杨某某涉嫌故意杀人（未遂）及非法持有枪支一案被告人的辩护律师。接受委托后，辩护人会见了被告人，认真进行了阅卷，作了相关调查，并参加了今天的庭审。综合本案案情，辩护人提出以下辩护意见，请合议庭参考采纳。
一、被告人杨某某故意杀人罪不能成立
1．从主观上分析，被告人没有犯故意杀人罪的主观故意。
首先，从两人私人关系看，是相互信任，相处融洽的。被告人为被害人筹建某肉类有限公司费尽心血，工作可谓尽心尽力。被告人与被害人李某某之间根本没有你死我活的仇恨关系。
其次，从两人的利害关系看，被告人不可能有杀害李某某的动机。经辩护人调查核实并提交证据，证明李某某筹建某公司时，被告人为其借款约1000余万。如果被告人杀了李某某，这些由被告人担保、介绍的巨额欠款由谁来还？从这一点分析，被告人应当是最不希望李某某死亡的人，他怎么可能有杀李某某的想法呢？
第三，从被告人与李某某及其姘妇李某三人之间的关系看，虽然被告人与李某某之间因为李某的原因而有一定矛盾，但两人对彼此间与李某的关系正在调整解决之中，两人仍能就李某的事当面或电话中交流协商，可见两人之间由李某引起的冲突并不尖锐，远远没发展到一方要杀掉另一方的程度。
第四，被告人从没讲过，也没有任何证据证明被告人有杀李某某的意图。被告人讲过要“摆平”这件事，其具体意思是说“让李某讲明到底以后跟谁”；李某也明确讲被告人没说过要弄死李某某的话，那话是她自己“气头上说的”。
由上可见，被告人没有杀人的犯罪主观故意。
2．从客观行为看，被告人开枪并不是杀害（或伤害）李某某的行为。
被告人虽然朝李某某房内放了一枪，但从整个过程分析，被告人确实从未想要伤害李某某。
首先，如果被告人要杀李某某，他完全有条件、有能力一枪命中。被告人有十多年玩枪的经验，案发当时正值深夜，无人干扰，屋里又亮着灯，被害人毫无防备，被告人有足够的机会一枪杀掉李某某，但被告人只是故意朝墙上放了一枪。起诉书所谓“因李某某此时正往下溜而未被击中”没有证据支持。被告人讯问笔录及当庭均一直讲当时李某某是坐在床上，而李某某的询问笔录则有说当时不亮灯的，有说亮灯的；有说躺着的，有说刚躺下就听见枪响的，有说躺下后三、五秒后才听到枪响的。可见李某某的询问笔录变化无常，不足采信。即使按李某某的说法，是在他躺下后三、五秒后开的枪，凭被告人玩枪的技术，在这么长时间内，在这么短的距离内，重新瞄准可以说轻而易举。所以说，枪弹打到墙上并非偶然，而是被告人主观追求的必然。
其次，如果被告人要杀李某某，在第一枪不中的情况下，他完全可以再补打第二枪。被告人当时在枪里已经装了两发子弹，其所持的是五连发猎枪，可以很快打出第二发子弹，但被告人却没有这么做，而是迅速地离开了现场。
第三，如果被告人要杀李某某，他绝不可能带去三发子弹而只往枪里装两发子弹。被告人带的是五连发猎枪，如果真是去杀人，他一定会将所有的子弹装上，以保证更高的成功率。所以，从被告人只往枪里装两发子弹这一细节行为看，也证明被告人没有伤害李某某的意图。
由上可见，被告人没有故意杀人的客观行为。
3．事情的真相是被告人仅仅为了吓唬一下李某某，而并非是故意杀人。
首先，吓唬李某某事发有因。李某某的某公司通过被告人欠外债1000余万元，被告人在案发前多次找李某某协商还钱未果，无奈出此下策，希望李某某能害怕而尽快将欠款还清。
其次，从被告人的行为上可以看出被告人确实只想吓唬一下李某某而已。如前所述，从装子弹和枪击的过程均证实被告人没有杀人的故意。被告人往枪里装两发子弹是怕第一枪不响。被告人往李某某身边打枪是为了增加其恐惧感。而第一枪响后，已达到吓唬李某某的目的，被告人便离开了现场。
第三，被告人提供的“恐吓信”的内容也印证了被告人开枪系吓唬李某某的说法。该信为被告人以债权人名义所写，正是为了让李某某相信有人要他尽快还钱。被告人之所以这么做，是为了避免承担李某某债务的担保责任。
辩护人认为，认定故意杀人案件，对案件的全部事实和情节都必须有足够的、确实的证据证明，包括杀人的目的和动机是否合理？杀人行为是否发生？具体的手段和过程等等。各个证据之间、事实之间的矛盾都必须得到合理的排除，得出的结论是肯定的、唯一的，且排除了其他的一切可能性。只有这样，才能做到准确地惩罚犯罪。本案中，被告人没有杀人动机，其作案行为不具有杀死或伤害李某某的目的，被告人仅仅是想通过这种方式追讨欠款，诚然，被告人选择恐吓的方式追讨欠款实属不对，但被告人不应当对此错误行为付出被认定故意杀人罪的代价。辩护人恳请合议庭严格把关，宣判被告人故意杀人罪不成立。
二、退一步讲，假设认定被告人犯故意杀人罪，其行为也显属犯罪中止，而不是犯罪未遂。
刑法第23条规定，已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的，是犯罪未遂。
刑法第24条规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。
本案中，如果认定被告人是在实施故意杀人的犯罪行为，那么最终没出现被害人伤亡的结果，到底是被告人意志以外的原因，还是被告人自身主动中止犯罪？辩护人认为，案发当时被告人意志以外的原因不能阻止被告人的犯罪行为，本案未出现伤亡后果，原因只能是被告人自己主动放弃犯罪，因此，被告人显属犯罪中止。理由如下：
1．被害人毫无防备，也没有反抗能力。被害人李某某当晚正要睡觉，根本没有想到会有这样的事情发生。他赤身暴露在枪口之下，赤手空拳面对五连发猎枪。其卧室内也没有可以反抗、还击的有利武器。可见，李某某当时处于被宰割的地位，他自己不能阻止被告人继续犯罪。
2．被害人没有逃离现场。被害人在第一枪响后，并未意识到是有人开枪，而是认为是灭蚊器瓶炸了而滞留在屋里“继续找是什么响，大约过了二十分钟左右……，我意识到有人向我开枪”（李某某2001.7.20询问笔录）。李某某没有在第一时间逃出被告人的射程，且根本没有觉察到被告人的存在，这给了被告人足够的时间和空间继续犯罪。
3．被告人拥有良好的枪支和剩余的枪弹。被告人作案时使用的枪支经侦查实验结论为该枪“能够击发，弹壳能够脱落”，且枪中尚有一发子弹，被告人身上还有另一发子弹。被告人完全可以凭借这些工具继续射杀李某某。
4．被告人具有使用枪支的熟练技能。被告人有十多年玩枪的经验，具备一定的枪法水准。在当时近距离条件下，在李某某并不知觉的情况下，被告人完全可以开第二枪或者第三枪击中李某某。
5．周围环境无人干扰。案发当时李某某卧室北墙外只有被告人一人，没有任何人干扰、阻止被告人继续实施犯罪行为，被告人有条件打出第二枪、第三枪。只是在被告人已经放弃犯罪爬上墙头离开时，李程越、王庚才来到后院查看情况。可见，被告人并非是由于有人到来才被迫离开。且根据被告人口供，被告人离开时并不知道有人到来。
综上所述，被告人完全有时间、有空间、有工具、有能力并在无人干扰的情况下继续实施杀人犯罪，直至达到被害人死亡的结果。可见，本案之所以没有发生被害人伤亡的后果，并非是由于被告人意志以外的原因而未能得逞，而是被告人主动放弃犯罪的结果，因此，被告人的行为应属典型的犯罪中止。
根据刑法第24条第2款“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚。”辩护人认为，本案如果认定被告人犯故意杀人罪，鉴于被告人主动放弃枪杀被害人的犯罪行为，且没有发生被害人伤亡的损害后果，应当对被告人免除处罚。
三、非法持有枪支罪，可以从轻处罚。
鉴于被告人在侦查过程中即对非法持有枪支的犯罪事实如实作了供述，且在法庭上有较好的认罪态度，辩护人建议合议庭可以考虑酌情对其从轻处罚。值得一提的是，被告人使用非法持有的枪支这一情节，不应当成为对其犯非法持有枪支罪加重处罚的理由，因为被告人使用枪支的行为已在故意杀人罪中进行了审理，“一事二罚”是不符合法律原则的。
以上意见，请合议庭参考采纳。
辩护人：
京都律师事务所律师 朱勇辉
二〇〇一年九月四日
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