编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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【案情简介】
陈某军、陈某年、陈某斌、陈某四人住陕西省商洛市商州区，系同胞兄弟。陈某军排行老二，原任商州区城关街道办事处西关社区党支部书记、主任，商州区人大代表，西关农工贸公司总经理。陈某年排行老大，原系商洛市永兴实业有限责任公司总经理。陈某斌排行老三，原系陕西夏阳实业有限责任公司总经理。上述三公司分属于不同的投资人，之间无经济附属关系，相互独立。陈某排行老四，原系商洛市公安局商州分局交警大队白杨店巡警中队副中队长。陈某年、陈某斌在当地颇具经济实力。
2004年，陈某军等人被公安机关以涉嫌黑社会性质组织犯罪先后抓捕，涉案人员除四兄弟外，还有西关农工贸公司的会计、西关社区的2个小组长、夏阳公司的广告经理，以及陈氏四兄弟的子侄辈陈超（陈某年的长子）、陈旭（陈某军长子），共计十人。
2005年底，案件移送至商洛市检察院审查起诉，后起诉至商洛市中级法院，商洛市中级法院认为本案应由基层法院受理，未予立案。于是，商洛市检察院指定商南县检察院向商南县法院提起公诉。
商南县检察院指控认为：陈某军、陈某年、陈某斌、陈某等人从1992年至2004年间，共实施各类犯罪31起，触及罪名10种，殴打伤害33人，其中公安人员7人，国家职工12人，群众14人。其中，陈某构成组织领导参加黑社会性质组织罪（系主犯）、妨害公务罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、强迫交易罪，参与实施犯罪事实8起。
陈某四兄弟涉黑案在商洛市乃至陕西省都是大案，商洛市公检法甚至包括政府机关都极为重视，在本案侦查、起诉期间，商洛市曾号召、组织群众揭发检举犯罪事实、就此案进行政治学习。各大媒体也争相报道，在本案进入审判程序前，媒体的报道均称四兄弟为主犯，对指控的犯罪事实也有详细描述，“言之凿凿”，大有“舆论审判”之势。进入审判程序后，商南县法院对此案也极为重视，而律师从阅卷到开庭审理的时间极短，案卷近百册，辩护律师工作量、难度极大。但是作为陈某的辩护律师并没有丧失信心，经过细致的阅卷、会见，依法出庭辩护，坚信依法应认定陈某无罪。经过庭审时律师质证，商南县检察院明确表示对于陈某原先被指控的一起故意伤害、一起寻衅滋事不予指控，仅作为事件起因表述。
2006年6月，一审判决陈某军、陈某年、陈某斌有期徒刑20年；陈某犯参加黑社会性质组织罪（系从犯），判处有期徒刑5年，犯妨害公务罪，判处有期徒刑2年6个月，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年，犯故意伤害罪，判处有期徒刑1年，犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚决定执行有期徒刑12年。
【辩护思路】
从全案着眼，辩护律师考虑，控方证据是指控事实能否成立的关键，对证据的分析、审查、判断应是辩护工作的重点。而控方证据存在诸多问题。因此，在法庭调查和质证阶段，辩护律师应对证据发表详细的意见，在辩论阶段总结庭审意见即可水到渠成。事实辩护是工作的重点，而且应该以破为主，破立结合。（辩护词中的大部分关于证据的意见在质证阶段已详细阐述，实际辩护中就此没有重复，点到而止，但为了便于更好阐述辩护意见及便于读者阅读，本辩护词将质证意见录入。）
除了证据外，辩护律师还注意到，控辩双方对于法律的理解和适用也有很大分歧，尤其是关于黑社会性质组织、罪与非罪的把握、刑法第十三条“但书”、证明标准“确实、充分”等方面，控方存在有罪推定、偏好“入罪”等错误观念，所以，法律辩护也是一项重要的工作。
另外，因为在会见时，陈某提到其曾两次阻止两名死刑犯自杀，如果其构成犯罪，这无疑是立功情节。但因辩护律师作无罪辩护，对此不宜渲染，也不宜明确主张立功，但又必须提及，辩护律师对此作了变通处理。
【判决结果】
一审判决陈某军、陈某年、陈某斌有期徒刑20年；陈某犯参加黑社会性质组织罪（系从犯），判处有期徒刑5年，犯妨害公务罪，判处有期徒刑2年6个月，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年，犯故意伤害罪，判处有期徒刑1年，犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚决定执行有期徒刑12年。
【辩护词】
审判长、审判员：
北京市京都律师事务所接受被告人陈某的委托，指派我担任其辩护人。我庭前会见了被告人，细致、深入地分析了案卷材料，参加了连续多日来的法庭调查，现根据案件事实、依据法律，本着“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，发表辩护意见如下：
一、被告人陈某不构成参加黑社会性质组织罪
（一）本案不存在所谓的“黑社会性质组织”
根据刑法规定，“黑社会性质组织”必须具备组织特征、经济实力特征、行为特征、非法控制特征，四个特征缺一不可，本案没有这样一个组织的存在。
1、陈某军等人不具有黑社会性质组织的组织性特征
1）从陈某军等人之间的关系看，相互之间不具有黑社会性质组织的组织属性。
根据刑法和立法解释的规定，黑社会性质组织的组织性要求：形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。其组织性特征要求：在一个较长时期内在一定地域有组织地从事犯罪活动的稳定组织内，因从事犯罪活动的需要和在犯罪过程中，形成明确的组织者、领导者和基本固定的骨干成员；换句话说，即这里的组织者、领导者、骨干成员是在犯罪组织内，基于犯罪活动而形成的。
而陈某军等人之间的关系是：陈某军、陈某年、陈某斌、陈某为同胞兄弟，徐应智为四人的堂妹（姐）夫，陈超是陈某年的长子，陈旭是陈某军的长子；陈某军是西关社区主任、支部书记、西关农工贸公司总经理，张长录、陈忠民、孙建民分别是西关社区六组组长、一组组长、文书兼会计；陈某斌是陕西夏阳实业公司的经理，徐应智为该公司广告、通讯工程公司经理。
其中，陈某军、陈某年、陈某斌、陈某、陈超、陈旭是基于自身不可选择的血缘、家庭关系形成的兄弟、父子、伯叔侄等亲属身份关系。徐应智因婚姻关系与上述6人形成亲戚关系，同时和陈某斌又是被领导和领导关系。陈某军与张长录、陈忠民、孙建民是合法成立的西关社区内的上下级关系。张长录、陈忠民、孙建民与除陈某军外的其他陈家人并无关联。
综上，陈某军等人或是基于血缘关系形成亲属身份，或是基于合法的社会组织形成合法的组织、领导关系，这都是合法的，为社会所认可并提倡的，与黑社会性质组织的组织性有着本质的区别。
2）陈某军等人不构成犯罪集团。
犯罪集团和黑社会性质组织是种属概念关系，作为犯罪集团下位概念的黑社会性质组织首先应当是犯罪集团，必须具备犯罪集团的全部特征。根据刑法第26条的规定，犯罪集团是三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。所以，黑社会性质的组织也必须是为了共同实施犯罪而组成的犯罪组织。本案中，无论是陈氏家人因血缘关系组成的家庭组织，还是西关社区、夏阳实业有限公司等组织，他们的成立都是合法的，他们的成立都与共同实施犯罪这一犯罪集团的法定目的毫不相干。据此，陈某军等人连犯罪集团尚不构成，更哪里构得上黑社会性质的组织。
3）陈某军等人缺乏以违法犯罪手段对内进行人身控制的本质特征。
根据相关立法解释和我国大量的司法实践，黑社会性质组织的组织性体现为稳定性、严密性、人数多，人数多的黑社会性质组织要保持稳定性和严密性，内部的组织管理必不可少，所以，其在内部管理上具有区别于其他犯罪集团的内部特征———以违法犯罪手段对内进行人身控制，进行约束，强化组织纪律。所谓对内进行人身控制，是指对其内部的组织成员进行人身控制，使得组织成员一旦加入，便要受迫于首要分子和领导者，必须服从组织的安排去从事违法犯罪活动，不得有任何有违组织一直利益和意志的行为。这种控制是通过违法犯罪手段加强内部管理来实现的。通俗的讲，即不光对外黑，对内也黑。而本案并无通过违法犯罪手段加强内部管理行为的存在。
2、陈某军等人不具备黑社会性质组织的经济实力特征
经济实力特征要求（1）黑社会性质的组织必须通过有组织的违法犯罪活动或者其他手段来获取经济利益，这个经济利益是通过有组织的活动获取的。（2）这个经济利益是该组织的，不是组织内部某个人的。某个成员拥有的个人财富，不是该组织的经济利益，不能以某个人或某几个人的经济利益或财产认定为该组织的经济利益。（3）该组织有组织地获取到的经济利益转化为该组织的一定经济实力。（4）上述经济实力成为该组织的经济基础和依托，支持该组织进一步的违法犯罪活动。
1）陈某军等人没有通过有组织的违法犯罪活动，获取经济利益。
陈某军、陈某年、陈某斌各有自己的公司，他们都是独立地通过经营活动获取经济利益，不是有组织的获取的，更不是有组织的通过违法犯罪活动获取的。
2）陈某军等人没有统一的组织经济利益。
陈某军等人之间没有统一的组织经济利益，没有整体的经济连接点。陈某军、陈某年、陈某斌三者之间没有相互的经济联系。陈某、陈超、陈旭、相互之间无经济联系。徐应智和陈某斌只在夏阳公司内存在经济联系，与其他陈家人无经济联系。张长录、陈忠民、孙建民与陈某军只在西关农工贸公司内存在单位内的经济联系，与陈某军外的其他陈家人并无经济联系。所以，就被告人们而言，不存在统一组织经济利益，更不存在通过有组织的活动而获取到的统一的经济利益。
3）陈某军等人没有所谓的作为该组织所有的一定经济实力。
构成黑社会性质组织的必要条件之一，需具有一定的经济实力（通常表现经济实体），且该经济实力必须为组织所有，而非某个人所有。某个人所拥有的财产、经济实力，不是黑社会性质组织所要求的经济实力。本案中，不存在所谓的作为组织所有的经济实力。陈某军等人独立合法获取的经济利益分属自己所有，供自己和家属消费，用于自己生意的扩大再生产，没有形成作为组织所有的经济实力。这一点，公诉机关也是认可的，这可以从起诉书中得到证实。
4）陈某军等人没有作为组织所有的一定经济实力支持进一步的犯罪活动。
经过上述三点分析，我们已经得出，陈某等人没有通过有组织的活动，获取经济利益，没有统一的组织经济利益，没有所谓的作为该组织所有的一定经济实力，那么，皮之不存，毛将焉附，既然没有所谓的通过有组织活动获取的作为组织所有的经济利益，更没有作为进一步犯罪活动的基础的经济实力，从根本上就没有所谓的经济基础支持所谓进一步的犯罪活动。
3、陈某军等人不具有黑社会性质组织的行为特征。
黑社会性质组织的行为特征是:（1）具有暴力性特征，即以暴力或暴力威胁为后盾。（2）有组织地多次进行违法犯罪活动，在违法犯罪活动上是有组织地进行的，具有组织性。（3）为非作恶，欺压、残害群众。这三点必须同时具备，才符合黑社会性质组织的行为特征。
从起诉书指控的每起事件的起因、活动有无组织和策划、每起活动参与的人数、被暴力殴打、威胁的人数、从指控的每起是否使用工具及使用何种工具上、造成的后果等多角度分析，辩护人认为，陈某军等人不属于有组织地多次进行违法犯罪活动，更未达到为非作恶，欺压、残害群众的程度。
4、陈某军等人不具有黑社会性质组织的非法控制特征。
1）陈某军等人没有利用国家工作人员的包庇或者纵容，不具有所谓的保护伞。
2）陈某军等人没有通过实施违法犯罪活动，称霸一方。称霸一方通常采取公开、半公开的方式，在其势力范围内，肆无忌惮、无所顾忌地为非作歹，欺压、残害群众。而起诉书指控的绝大多数所谓违法犯罪活动，均以被他人拦挡而告终。如果是称霸的黑社会性质的组织，还有人敢阻拦、还能阻拦的了吗？
3）陈某军等人没有在“一定区域”或 “一定的行业”内 “形成非法控制”或“重大影响”，也没有在“一定区域”或“一定行业”内均达到非法操纵、左右、支配或起到相当程度的左右、决定的作用。
（二）被告人陈某主观上没有参加黑社会性质组织的故意。
首先，陈某没有参加的认识因素，从未认识到有一个黑社会性质组织的存在，直至今日，陈某都不认为在被告人之间有黑社会性质组织的存在。
其次，陈某没有参加的意志因素，其从没有“希望”加入的意志因素。
公诉人的指控没有出示任何证据，一审判决书中也没有任何证据能证明陈某有参加的故意。
（三）被告人陈某客观上没有参加的行为。
证据是起诉之本、审判之源，判决书认定的事实必须建立在证据的基础之上。一审法院认定被告人陈某参加黑社会性质组织，必须有证据证实陈某有参加的客观行为，必须有证据证实陈某何时、何地、如何参加的，这是最起码的要求。但是很遗憾，一审法院在这些必需、必备的证据缺乏的情况下，做出了错误的认定。
（四）起诉书指控陈某占用西关农工贸公司乐园沙厂沙石款139690元是犯罪行为，无事实和法律依据。
1、现有证据-----欠条，并非陈某书写，没有证据证明书写人是陈某的代理人，没有证据证明款项为陈某所欠。
2、现有证据----欠条，只是证明陈某以外的他人与乐园沙场存在民事上欠款法律关系，只是目前未还，并不是永远不还，更不是非法占用。
3、起诉书将所欠沙石方数以每车10方计算，与指控陈某强迫交易采用的6方标准不同，在两个罪名的指控中，均采用对上诉人不利的计算标准，采取双重标准，显属错误。
4、将陈某以外的他人与乐园沙场存在民事上欠款法律关系，指控为陈某的欠款、为陈某占用，并作为参加黑社会的行为加以指控，属民事问题刑事化，系擅入人罪。
二、被告人陈某不构成妨害公务罪
（一）妨害公务罪的主客观特征
妨害国家机关工作人员依法执行公务是妨害公务罪的典型类型，其主客观特征包括以下方面：
1、客观方面表现为以暴力、胁迫方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务。具体表现为：行为所针对的对象必须是国家机关工作人员。行为的内容是阻碍国家机关工作人员依法执行职务，这里的职务必须属于国家机关工作人员的抽象职务权限或一般职务权限，国家机关工作人员具有实施该职务行为的具体职务权限，且职务的执行必须具有合法性，符合法律上的重要条件、方式和程序。时空上，必须是在国家机关工作人员执行职务时实施阻碍行为。行为方式上是以暴力、胁迫方式阻碍执行职务。
2、主观方面是故意，行为人明知国家机关工作人员正在依法执行职务，而故意以暴力、胁迫方法予以阻碍。
判断本案被告人陈某是否构成妨害公务罪，就要看陈某的行为是否符合上述主客观要件，如果不符合，则不构成该罪。
（二）起诉书指控陈某妨害曹红卫依法执行职务的事实不清、证据不足
1、曹红卫所在的治安二队是否对过境路发生的打架事件具有行政执法权事实不清，证据不足
巡警治安二队作为公安行政机关，其出警、处置打架事件等属于具体的行政执法行为，其是否具有行政执法权是依法行政的前提和基础。而判断作为行政机关的巡警治安二队是否具有行政法权，应遵循“法无授权即禁止”原则，必须以法律法规的“职能范围、辖区范围”明确授权为前提。
1992年3月24日商州市公安局文件（38---44），对此没有明确的规定和授权，以此作为执法依据证据不足。结合商州公安分局档案室证明、商洛市公安分局商州分局巡警二中队证明，证实当时没有值班规定，没有辖区范围、职能范围的文件；以及距案发5年多后的1999年3月2日商州市公安局文件，才对治安二队的辖区范围、职能范围有明确规定来看，本案没有充分证据证明事发当时，治安二队对过境路发生的打架事件具有行政执法权。
2、曹红卫当时是否是治安二队民警事实不清，证据不足
单独的一份商州市公安局花名册，不能证实曹红卫是治安二队民警。且花名册上仅有一人姓曹，但是“曹宏卫”，并非“曹红卫”，“曹宏卫”和“曹红卫”是否是同一人，无证据证实。花名册明确载明“曹宏卫”是见习民警，无独自出警和独立的执法权。
3、曹红卫当天是否值班事实不清、证据不足
商洛市公安局证明，证实无当年报案和值班纪录、王印才和李建国在巡警二队上班，但没有证实曹红卫当时在治安二队，且当天值班。
李建国证言称，事发当日自己在东新路岗亭值班，当天岗亭几个人值班记不清了，曹和管向军是否和自己一个办案组及二者是否在东新岗亭值班记不清了，接班或值班时是否见到曹和管，因时间长记不清了。
李建国当天值班是事实，但很显然，曹红卫当天值班事实不清，证据不足。
4、曹红卫是接到报案后出警还是为朋友出气去了事实不清，证据不足
提请法庭注意，曹和李健是同学，李事后给了曹2百元钱。王印才称按规定，一般先向领导汇报后再出警，在紧急情况下，可以先出警再汇报，但本案没有曹的汇报。李建国证言称王印才给其打了一个电话说：曹红卫和人打架了，去看一下。注意是打架，不是执行公务被打。刘根良证言称，李健同人打架，学员帮他打，后开车走了。第二天或第三天听李说把治安二队的人叫去了，在此，李建并没说报警之事，而且商洛市局证明证实无当年报案记录。所以，本案排除不了曹红卫是为朋友出气去的可能。
5、曹红卫是按照法定程序出警、处警，还是违法出警、处警，事实不清，证据不足
曹红卫曾多次陈述，事发当日，曹自己和李各骑一辆自行车去了现场，未提及和管向军一起出现场。
关于管向军和曹一起出警的证言，因没有接出警记录和值班记录证实其当天确实和曹红卫一起值班、一起出警，李建国对于管向军是否值班也记不清，而且关于现场情况尤其是称在施工载电线杆这点和施救车辆事实明显不符。如果管向军当天真出现场了，作为一个智力正常的成年人，不会在这些问题上出现错误，而且李健报警时也说了一些情况。管向军又说，只打了曹，没有打自己，自己后来没有问曹的事就回家了。这也与常理不符，妨害公务不会只打一个民警，作为民警也不会置同事于不顾，而自行回家。那就只有一种可能，管向军没有和曹一起出警，曹红卫自己去的现场。曹红卫为什么自己去，又印证了为朋友出气的可能。
曹红卫是否依法处警了呢？
辩护人仅举管向军证言予以说明。假设管向军去了现场，根据管的说法，曹到场后问谁把李建打了，语气有训斥的味道，没有表明身份。对方认为曹红卫给李健出气去了，所以才打曹。这证实了曹红卫在处理问题上存在不依法办案的违法现象，否则，对方怎么会认为是出气？
6、陈某是否殴打了曹红卫事实不清，证据不足
公诉机关指控陈某殴打曹红卫的证据有曹红卫陈述、李健证言、管向军证言、王印才证言、葛铁军证言、周鹏证言、陈某口供、李建国证言，这些都存在问题，不能证实陈某殴打了曹红卫。下面辩护人逐一阐述。
曹红卫是本案的被害人，与案件有利害关系，而且自称“身心受到摧残”，陈述带有个人情绪，不客观真实。在陈某是否实施了殴打行为上存在虚假性。
李健不认识陈某，不能证明陈某在场实施了指控的行为。而且其证言与曹红卫陈述也相矛盾。
关于管向军证言刚才辩护人已经阐述了，管向军根本就没去现场。
王印才证言属传来证据，不能证实陈某有妨害公务的行为。
从法庭调查情况看，葛铁军、周鹏与本案都有一定的干系，有推卸责任的极大可能，二者证言不真实。在二者未出庭作证的情形下，这两份证人证言不能作为定罪的证据。
而且法庭调查时，陈某当庭称自己以前承认殴打曹红卫的口供是在刑讯逼供状态下做出的，不真实，事实上自己根本没去过境路，根本没打曹红卫。提请法庭注意的是，陈某关于自己在治安股门口才看见曹红卫的口供一直很稳定。根据我国“不轻信口供”、“只有口供不能定罪”的证据原则，在刑讯逼供当庭不能排除、也不能查清的情况下， 陈某的口供不能作为定罪的依据。
李建国证言不能证实陈某殴打了曹红卫。
通过分析，我们可以清楚地看到，起诉书指控陈某殴打曹红卫事实不清，证据不足。
（三）起诉书指控陈某妨害张甲玉执行公务的事实不存在
1、丹南派出所不具有扣押拉沙车辆的行政执法权
商州市政府公安局、人民法院、水土保持局文件不能证明丹南派出所具有扣押拉沙车辆的职权。
首先，这份文件规定了处罚5万元的法律责任，这涉及公民的重大财产权利，县级市的公安局、人民法院、水土保持局无权就此作出规定，这份文件本身不具有法律效力，是无效的。
其次，这份无效的文件，也只是说派出所在处理拉沙车辆时有协助的义务，派出所本身不具有独立的行政管辖权。
《商州市水土保持局通知》，发文的对象具有特定性——任塬村委会，对其之外的对象不产生效力。而陈某不在任塬村居住。
所以，本案没有证据证明丹南派出所具有扣押拉沙车辆的行政执法权。
2、丹南派出所扣押车辆没有办理法律手续、没有出具扣押手续
彭敏证言证实扣押车辆需要开具法律手续。如果开具了，就有存根。每个民警手里都有扣押清单。而28卷91页的证明证实，搬家时丢失了，没有找到扣押车辆的材料和法律手续。因为没有证据证明扣押车辆的材料和法律手续存在，哪里谈的上丢失。所以，这份证明只能证实没有法律手续和扣押清单。在这个问题上，就连办案人张甲玉自己都弄不清了，以致在是否办了法律手续和扣押清单上，陈述自相矛盾，也和其他证据矛盾。
上述证据反映出来的问题，恰恰和陈某 “车被扣了好多天，一直没有任何手续”的法庭供述相互吻合。
这些证据清楚的证实，丹南派出所扣车，没有任何法律手续，也没有开具扣押清单，属违法行政行为。
3、事发当日，所谓“扣押车辆”行为不具备“公务”的法律和时空要件
辩护人刚才已经说过，丹南派出所不具有扣押拉沙车辆的行政执法权，丹南派出所扣车，没有任何法律手续，也没有开具扣押清单，属违法行政行为。妨害公务罪中“公务”的法律要件不具备。如“扣车”属公务，但当时车辆已被违法扣了很多天，扣车的时空要件发生了变化，所谓“公务”的时空要件不具备。所以，就张甲玉而言，事发当日，并不存在需要执行的“公务”。
4、陈某暴力殴打张甲玉的事实不清、证据不足
起诉书指控陈某殴打张甲玉的证据有张甲玉陈述、鲁文敏证言、陈某和陈某年的口供。辩护人认为，这些证据不能证实陈某殴打了张甲玉。
张甲玉与案件有利害关系，陈述的客观性和真实性值得怀疑。必须指出的是，张甲玉详细陈述陈氏兄弟殴打自己的陈述有两次，即28卷，32—33页和4 0—41页。但是这两次关于陈某打人过程的陈述，惊人的一致，辩护人作了比对，每句话、每个词语、语气词都一模一样，陈述的真实性值得怀疑。因为人的记忆受时间的影响，两份陈述间隔近5个月，陈述完全一致，不符合人类的记忆规律，不同的记录人记录的思维、能力也不可能完全一致。司法实践已经证明，完全一致的陈述本身就否定了它的真实性，它不可能是真实的。所以张甲玉的陈述应予排除，不得作为定罪的证据。
鲁文敏总共有7次证言，7次证言有询问笔录和自己书写的证言，关于陈氏兄弟是否打人及打人过程有矛盾之处，辩护人认为应该以书写证言为准。而卷28书写证言称“看见陈某和张甲玉吵架，张甲玉说你看这狗日的凶不凶，把我还打了两拳，我看见张甲玉身上也没啥伤”。这说明鲁文敏没有看见陈某打了张，证言属于传来证据，在张甲玉陈述存在不客观、不真实的情况下，鲁的证言更不能作为定罪的证据。
陈某和陈某年的口供自相矛盾、相互矛盾，而且当庭都称以前所做的口供是在刑讯逼供状态下做出的，应以当庭口供为准。另外，根据刑事诉讼法的规定“重证据，不轻信口供”，无论如何，不能仅凭被告人自相矛盾、相互矛盾且当庭否认的口供定罪。
综合分析几份证据，不能证实陈某殴打了张甲玉。
5、不排除陈某交纳了400元钱后，将车开走的可能
陈某和陈某年的口供，及陈小丽的证言都提到了交了400元钱才放车，在二被告人被分别关押，陈小丽也见不到二被告人的情形下，不排除陈某交纳了400元钱后，将车开走的可能。
（四）根据罪刑法定原则以及刑事诉讼“证据确实、充分”的证明标准，对照妨害公务罪的主客观要件，结合本案陈某妨害曹红卫依法执行职务的事实不清、证据不足，陈某妨害张甲玉执行公务的事实不存在的案件事实，辩护人依据法律、证据和事实，认为被告人陈某不构成妨害公务罪。
三、被告人陈某不构成寻衅滋事罪
(一)起诉书指控2003年9月陈某寻衅滋事的事实不清，证据不足
关于2003年9月风暴迪吧这起事件，起诉书指控陈某打了张琦的证据，主要包括张琦陈述、牛军证言、陈某供述。这些证据正如辩护人在庭审质证时所讲：
张琦陈述因张琦与本案有利害关系，且品行不端，陈述的可信度低，具有虚假性。张琦关于陈某打了他的陈述虚假性极大。需要注意的是，张琦只说陈某打了自己脸部一拳。
牛军证言称陈某踢了张琦一脚，这一点与张琦所说陈打了一拳明显不符。
陈某供述被起诉书断章取义，错误引用。
综合分析这几份证据，2003年9月份这起事件中，陈某是打了张琦一拳还是踢了一脚无确实、充分的证据证实，显属事实不清。即使打了一拳或踢了一脚，也显属情节轻微。
（二）起诉书指控陈某2004年寻衅滋事的事实真相是陈某仅去了现场
2004年1月份这一起，因为陈某认识张琦，被郭帮子喊去，目的是为了挡架，客观上仅到了现场而已，并无打人的行为。起诉书也明确认可陈某没有殴打张琦，仅是到了现场而已。
（三）被告人陈某的行为不符合寻衅滋事罪的构成要件
根据刑法第293条的规定，寻衅滋事罪是指具有随意殴打他人，情节恶劣的；追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的破坏社会秩序的行为。该罪要求主观上是出于流氓动机，藐视社会正常行为规则，客观上无事生非，且情节严重或恶劣，行为对象是不特定的人或事物，客体是社会秩序。
具体到本案而言，在指控的两起事实中，陈某主观上出于劝架的目的，没有任何流氓动机，行为对象均是对事发有明显过错的特定人——张琦，客观上均只是到了现场而已，2004年那起无其他行为，2003年9月那起是打了一拳还是踢了一脚或无其他行为，事实不清。即使2003年那起打了一拳或踢了一脚，也显属刑法13条“情节显著轻微”，不符合该罪“情节恶劣、情节严重、严重混乱”的情况。根据罪刑法定原则和刑法293条的规定，结合刑法13条及犯罪的“严重社会危害性”之要求，被告人陈某的行为不符合寻衅滋事罪的构成要件，不构成该罪。
起诉书指控被告人陈某构成寻衅滋事罪，属于典型的刑法扩大化、泛刑法化、泛刑罚化，是对罪刑法定原则的嘲弄，，是非常可怕的随意“入罪”的罪刑擅断主义的体现。
四、起诉书被告人陈某故意伤害罪的事实不存在，罪名不成立
辩护人在此再次强调，事实是靠证据支持的。公诉机关指控陈某故意伤害周新元，必须有证据证实陈某伤害了周新元这一事实存在，否则指控不成立。
公诉机关指控陈某和他人共同伤害周新元的证据，主要包括陈某年口供、周新元陈述、其他非在场证人的证言，辩护人认为：
1、陈某年口供在刑讯逼供无法确认和排除的情况下，其口供仍属“被告人口供”，根据我国“重证据、重调查研究、不轻信口供的”证据原则，不能作为定罪的依据。
2、所谓的被害人周新元与陈家素有矛盾，与本案又有利害关系，周新元陈述客观真实性有限，且7次陈述在自己是否喝了酒、自己是否带了刀、参与伤害的人数、打击的部位、被打的程度、泼酒的有无及过程等方面自相矛盾之处，矛盾又不能得到合理的解释和排除，7次陈述只可能同假，不可能同真。因无其他在场证人的证言与被害人陈述相印证，被害人周新元的陈述属于孤证，而孤证不能定罪，被害人周新元的陈述不能作为定罪的依据。
3、其他不在伤害现场证人的证言，如周凌云、黄文学等人的证言，都是传来证据，这些传来证据没有一份证言明确指出陈某伤害了周新元。而且，这些传来证据无原始证据印证，证据链缺失，不能作为定罪的证据。
特别强调的是，在这些证人证言中，周凌云作为当年派出所的出警人员，作为公安干警和事发后到场人员，证言的效力高于其他证人证言，周凌云明确说，陈某不在场，因92年陈某还在纸厂上班开车。周凌云的证言恰恰排除了陈某参与伤害了周新元。
综上，存在虚假性的周新元陈述、不能排除刑讯逼供的陈某年口供及其他非在场证人证言不能证实陈某伤害了周新元，在出警人周凌云的证言还排除了陈某参与伤害了周新元的情况下，辩护人认为，被告人陈某伤害周新元的事实不存在，指控陈某构成故意伤害罪属不成立。
五、被告人陈某不构成强迫交易罪
（一）指控被告人陈某强迫交易的事实不存在
认定被告人陈某构成强迫交易罪，必须有确实、充分的证据证实陈某有强迫行为、交易行为、强迫和交易之间有因果关系。因交易行为本身存在，辩护人对此不持异议，但是，交易行为存在并不等于构成强迫交易罪。本案现有证据不能证实陈某有强迫行为，无合法有效证据证实交易和非法获利数额，无证据证实强迫和交易具有因果关系。
1、指控陈某强迫供沙的行为不存在
公诉机关指控陈某强迫供沙的证据主要是马世敏陈述、张增红证言、张双峰证言，而这些证据在何时、何地、何人、何目的、何行为、何结果等方面存在虚假、自相矛盾、相互矛盾、不能吻合、不能相互印证等问题，不能证实陈某有强迫行为、强迫行为和交易有因果关系，证实不了强迫交易事实的存在。
首先，指控陈某强迫交易的事实分为两部分，一部分是强迫供应地基沙，即毛沙，关于毛沙是如何供应的，何丹军证言（第11卷14页）明确的说，供应地基沙的活是自己让给陈某的，这一说法可以和被害人马世敏陈述（第20卷，62页）、陈某口供（第5卷，85—103页）能够印证。所以，在供应毛沙这一交易上，陈某无任何强迫交易的行为。
其次，指控陈某强迫供应细沙的行为亦不存在。
法庭调查时公诉方出示的马世敏陈述、张增红证言、刘建才证言、张双峰证言证实不了强迫交易细沙事实的存在。
1）关于马世敏证言
马世敏与本案有利害关系，是所谓的被害人，既存在法律上的利害关系，又存在经济上的利害关系。马世敏三次陈述自相矛盾，如在陈某是否打了张双峰上，12月9日明确说陈某打了张两个耳光，后来的陈述又说张双峰自己说被打了；在谁挡车不让进上，12月10日陈述称自己在办公室，不知谁挡车，2月25日陈述又说是陈某挡的。马世敏的三次陈述与其他证据在陈某的车载数量、交易有无被强迫、 陈某是否打了张双峰、交易数额等方面相矛盾。马世敏的陈述真假并存，在到底是否被强迫接受供沙是这样陈述的：说心里话，不情愿买陈某的沙子，因陈某的沙子质量不好，沙价钱贵，不服从管理，乱倒，不开票等等。请注意，这说明马世敏只是对交易的履行不满，对交易的果不满；而不是对交易的达成、不是对是否交易不满，不是对交易的因不满；更没有说因为被强迫才接受供沙。在谁挡了车，61页的陈述，马世敏明确说是张军利挡的车，65页也说是陈某的司机挡的车，本案中没有张军利的证言，无法证实张军利挡车是受陈某指使的。
因此，马世敏陈述证实不了陈某强迫行为的存在，更证实不了强迫和交易之间的因果关系。
2）关于张增红证言，明确说是自己被挡住不让卸沙，不是马世敏；时间发生在2004年5月份，和指控的事实无关联性。
3）关于张双峰的证言，与其他证据在何时、何地、何人、何目的、何动机、何行为、何后果等7个方面不能相互印证、相互吻合。张双峰的证言说事情发生在2003年11月份。
2、没有证据证实交易数额
领条和发票白纸黑字写得清清楚楚，领款人是李晓民。陈忠民证言也明确证实，陈某和李晓民都为马世敏供沙。领条和发票上款系李晓民代陈某领取的注明，是马世敏2005年11月28日所写，是出自马世敏之口，无李晓民和陈某的确认证据。一般而言，书证的效力高于言辞证据，领条和发票明确写明是李晓民领款，否定了马世敏陈述，马的陈述属孤证，不能作为认定交易数额的证据。公诉方没有证据证明陈某和马世敏之间的交易数额。
所谓的“非法获利数额”没有证据证实
公诉方出示的证明非法获利数额的证据——司法会计鉴定，因鉴材本身不存在、不可靠、具有不确定性，鉴定过程不严谨、方法不科学、鉴定人不具备鉴定资格，鉴定结论存在明显的低级错误等问题，不能作为认定非法获利数额的证据，更不能作为定罪证据。
1）鉴定书没有附鉴材，只列了鉴材目录，形式上不符合鉴定的要求。
2）鉴材本身不存在、不可靠、具有不确定性。
其中141600元的领条鉴材辩护人从未见到过，法庭调查时也没有见到，这一领条是否存在值得怀疑。
刚才辩护人已经说了，发票和41600元的领条写明是李晓民领款，与陈某无关，不具备鉴材的条件，最起码可以说其作为鉴材是不可靠的。
作为鉴材的马世敏陈述、何丹军证言、陈某口供本身是证据材料，上面所载的信息是否属实，本身具有不确定性，需要法官在庭审后才能做出判断，而判断属于法律问题，是法官的职责，司法会计鉴定人没有权力和没有能力就此做出判断。如果就此做出了判断和取舍，就违背了鉴定结论是鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断做出的书面意见这一根本原则，这样的鉴定结论就是非法的，不能作为证据使用。
3）鉴定过程不严谨、方法不科学、鉴定人不具备鉴定资格。
这份鉴定结论存在几点错误，辩护人只选择其中一个最明显的低级错误来说明问题。
鉴定结论第2页，鉴定过程与分析第1项：
陈某共从三秦公司第六项目部领取供沙款183900元，结算时按300元/车计，共计供沙车数613车，每车按多收120元，
共计多收沙款为：120*613=73560.00（元）。
辩护人稍微变换一下：120*613=120*610+120*3=73560.00(元)。
鉴定过程与分析第2项：
实际供沙，地基沙为1340m3,即134车，河沙476车，共610车，另外3车未供。
未供沙收款金额：3*300=900.00（元）。
辩护人稍微变换一下：3*300=3*120+3*180=900.00（元）。
很明显的,3*120重复计算了两次,鉴定人犯了个低级错误，而这种低级错误连我这样一个不具有会计知识的普通律师都不会犯。所以，辩护人认为，鉴定人不具备鉴定资格、鉴定过程不严谨、方法不科学，这份鉴定结论不能作为定罪证据。
综上，公诉方指控陈某实施了强迫交易的行为，并非法获利9.8万余元的事实不存在。
（二）从罪刑法定原则看指控事实
根据刑法第266条的规定，必须是以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的才构成犯罪。公诉机关指控陈某实施了阻挡车辆、不准卸沙等强硬手段，刚才辩护人已经明确阐述了这些手段、行为不存在。即使存在，也不属于该罪要求的暴力、胁迫且情节严重的行为，且不能排除陈某是为了维护合同权利实施的民事维权行为。结合罪刑法定原则，被告人陈某不构成强迫交易罪。
（三）必须指出的几点
1、司法会计鉴定认定非法获利97584元，起诉书指控非法获利9.8万余元从何而来，依据何在，起诉书极不严肃、极不严谨。
2、并不是刨去成本外的所有利润都是非法获利，还存在合法、合理的利润呢。
3、在涉黑事实部分，公诉机关计算陈某非法占用资金时，又以每车10方计算，不是以每车6方计算了，不能在不同的指控事实部分都采用对被告最不利的计算标准，而且这两个标准是极不一致的。
这三点提请法庭注意。
六、本案提请法庭注意的几个问题
（一）陈某不是主犯
被告人陈某不符合刑法第26条的规定，不是主犯。首先，本案不存在犯罪集团，也不存在黑社会性质组织。其次，从公诉机关的指控内容分析，指控犯罪事实共30起，指控陈某参与6起，其中与他人共同实施5起，单独实施1起。即使指控成立，陈某在共同犯罪中也不起重要作用。在法庭调查时以及上述辩护中，辩护人已充分说明所谓的6起犯罪事实，有的根本不存在，有的事实不清，有的仅是在现场而已，有的不构成犯罪。
（二）辩护人在庭前会见时，陈某提到了其曾两次阻止两名死刑犯自杀，庭审时陈某也向法庭作了说明，请法庭予以核实，这属于对社会有重大贡献的行为，应予表彰。
（三）关于刑法的溯及力问题，根据从旧兼从轻原则，旧刑法没有规定黑社会性质的犯罪，那么，1997年10月1日前的行为，不能作为涉黑犯罪指控，只能单独定性。
（四）关于正确理解和运用罪刑法定原则与刑法第13条
罪刑法定原则作为刑法的基本原则，要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，认定犯罪和处以刑罚必须以法律的明文规定为前提，只有当某一行为符合刑法规定的犯罪构成要件时，才能定罪处罚。否则即为违法。
根据刑法第13条，犯罪行为具有“严重的社会危害性”和“刑事可罚性”，只有当某一行为具有严重的社会危害性，需要用刑法来调整时，才构成犯罪。一般的违法行为不是犯罪，并不是所有具有社会危害性的行为都是犯罪。刑法13条的“但书”，明确规定“犯罪情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪” 。
尤其是对于一些罪名涉及“情节严重”或“情节恶劣” 等罪状，要正确的区分罪与非罪，避免刑罚扩大化，正确的理解和运用罪刑法定原则与刑法第13条，对于我们正确处理案件具有重要的意义。就本案而言，认定黑社会性质组织和寻衅滋事等个罪，正是因为没有正确理解和运用罪刑法定原则与刑法第13条，才导致了实体上的认定错误。
（五）关于正确理解和运用无罪推定原则与“确实、充分”的证明标准
刑事案件的证明标准包括两方面，即案件事实清楚，证据确实、充分。证据确实、充分具体包括：1、据以定案的证据均已查证属实。2、案件事实均有必要的证据予以证明。3、证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除。4、得出的结论是唯一的，排除了其他可能性。根据法律规定，据以定罪的证据必须确实、充分，定罪的前提是案件事实清楚，而且案件事实必须是确实充分的证据证明的事实，不能是推定的事实。推定的事实不能作为定罪的根据，但可以作为宣告被告人无罪的依据。如果依靠推定的事实来认定犯罪，很容易导致、必然导致主观随意性。
无罪推定简而言之，就是证据不足就不能认定犯罪，而不是证据不足就不能否定犯罪。如果证据不足就不能否定犯罪，就是有罪，这是典型的有罪推定。这是非常可怕的。这样说并不是耸人听闻，因为在我国司法实践中这样的事情时有发生，佘祥林案、杜培武案等之所以出现错误，有罪推定观念及对证明标准理解上的偏差是重要的思想根源。所以认定被告人是否有罪，不能依靠推定的事实，必须依靠确实、充分的证据，必须适用无罪推定。
（六）关于正确处理“不纵”和“不枉”的关系
我也非常痛恨犯罪，我也同意不放纵犯罪这一观点，但是我们也要正确认识到“不纵”的对立统一面——“不枉”，二者对立统一于惩罚犯罪，保护人民这一刑法目的，统一于刑法的惩罚、保护、保障功能之中。在“不纵”的同时，必须要做到“不枉”。坚持“不纵”是对的，但如果走上了极端，为了“不纵”而枉就是错误的，甚至是犯罪，在认定一个人是否构成犯罪，涉及一个人的自由乃至生命，根据无罪推定原则，宁纵勿枉才是理性的选择。
以上意见，请合议庭予以高度重视并采纳。
辩护人：
京都律师事务所律师 柳波
二〇〇六年七月十七日
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