编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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来源：刑事实务
【广州刑事辩护律师网导读】未成年人间发生性行为呈多发态势，针对这一特殊群体间发生的性行为而言，如本案所发生的情形，如何在保护幼女的身心健康与未成年人的公共政策间寻求最佳平衡点，这值得我们去认真地思考。对未发生严重后果的未成年人间自愿性行为，应立足感化、教育的方针，进行轻缓化处理，最大限度地实现保护未成年人权益的立法宗旨。
【关键词】 未成年人 性行为 广州刑事辩护
【案情回放】
被告人钟某（16岁5个月）与被害人张某（13岁8个月）在校门口搭讪相识，网上QQ聊天后开始“谈朋友”。张某因与母亲吵架便不归家，连续几日在钟某家居住。5日后20时许，钟某与张某在钟某的床上相互亲吻，各自脱掉衣裤后，钟某用生殖器碰触张某外阴部但未进入，张某表示插错地方且说“还小，这样不好”，钟某遂停止。隔天，张母接张某回家时见其颈部有吻痕，马上将二人带至派出所，钟某向公安机关如实供述了上述事实。经检验，被害人张某无擦伤，处女膜完整。审理中，被告人家属与被害人家属达成和解协议，被告人家属支付人民币1.5万元作为经济补偿，被害人家属出具谅解书要求“不再对钟某追究刑事责任”。
法院经审理后认为，被告人钟某与幼女早恋引发性器官碰触，但被告人无强暴和伤害幼女的故意，在幼女流露停止想法时立即终止行为，未造成身体损害，情节显著轻微，危害不大，可适用刑法第十三条“但书”条款，不构成犯罪。公诉机关最终主动撤回起诉，法院依法予以准许。
不同观点
对本案如何处理，控、辩双方及诉讼当事人各执己见，主要有以下几种观点：
公诉机关认为，被告人钟某奸淫不满十四周岁的幼女，其行为已构成强奸罪，应予从重处罚。但鉴于被告人钟某犯罪时已满十六周岁未满十八周岁，有自首情节，且已得到被害人及家属的谅解，故提请法院依法予以减轻处罚，建议对其判处一年以上二年以下有期徒刑之刑罚。
辩护人认为，被告人与被害人系恋爱期间发生的自愿性行为，被告人行为未违背被害人意愿，且相关鉴定结论证实未给被害人造成任何损害后果，属“情节显著轻微，危害不大”，从教育挽救未成年人角度出发，建议宣告被告人钟某无罪。
被告人户籍地社区司法所出具的社会调查报告显示，钟某自幼丧父，一直随母亲生活，学习成绩虽不佳，但社区表现较好，邻里关系和睦，遵纪守法，结合案发后的积极悔过态度，建议依法从轻处理。
专业心理咨询师对被告人及其母亲进行面询后出具的心理评估报告显示，钟某心理健康水平一般，呈情绪低落、紧张焦虑状态，担心学校老师、同学知道此事已主动退学，也反复担心法院判决结果会影响未来人生。咨询师建议应对钟某进行青春期性生理与性心理的健康教育，同时不予定罪将更有利于钟某今后的发展，强奸罪标签极有可能导致其个体心态扭曲。
不同观点法官回应
立足教育感化挽救方针审理未成年人轻微刑事案件。
本案的争议焦点是，已满16周岁的未成年人与幼女自愿发生生殖器碰触行为是否必然构成犯罪。在检察机关已经提起公诉的情况下，如何立足“教育、感化、挽救”方针，为微罪少年争取最有利的司法处遇，从而实现对罪错未成年人的特殊保护。
1.定罪核心：社会危害性是区分罪与非罪的实质标准
我国刑法理论认为，罪与非罪的判定不仅受犯罪构成的形式制约，而且受社会危害性的实质限定。首先，从形式上判断，看被告人行为是否符合强奸罪的犯罪构成。本案中，被告人钟某明知幼女而与其发生生殖器接触，符合强奸罪“奸淫幼女”的犯罪构成。其次，从实质上判断，考量社会危害性，看被告人行为是否“情节显著轻微，危害不大”。具体到本案，从行为动机及过程看，被告人与被害人系“恋人”关系，两人出于性好奇性冲动自愿发生了生殖器碰触但未插入的行为，当被害人流露不想做时被告人立即停止，没有暴力和胁迫，更无奸淫目的，表现的是性冲动后的克制和尊重，整个行为过程时间非常短暂。从危害后果看，被害人外阴无擦伤、处女膜完整，身体没有遭受损害；事发后，被害人至今仍主动联系被告人，且在审判阶段，双方父母达成刑事和解，被害方明确要求“不再对钟某追究刑事责任”，均说明被告人行为对幼女的身体、心理创伤及其对家庭的影响不大。从行为人个体来看，被告人年龄刚过十六周岁，被害人则未满十四周岁，被告人虽不在司法解释中已满十四周岁不满十六周岁的人与幼女发生性行为可不认为是犯罪的年龄线内，但却非常接近这个限定。同时，综合社会调查意见及心理评估报告中有关家庭情况、性格特点、社会交往、悔过表现等情况来看，被告人钟某再犯可能性低。综上，站在实质解释论的立场，被告人钟某的行为属“情节显著轻微，危害不大”，定罪不符合犯罪本质要求。
2.现实背景：未成年人性的“双早熟”与成文法律的“僵固性”
在性生理发育上，未成年人性发育成熟的时间比上一世纪提前了1至2年。据调查，现在女孩月经初潮的平均年龄为13.38岁，男孩初次遗精的平均年龄为14.43岁。在性心理发育上，网络传媒等不良社会环境刺激未成年人性早熟。早在上世纪50年代，最高人民法院在《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》中就指出，“至于个别幼女虽未满14周岁，但身心发育早熟，确系自愿与人发生性行为的，法院对被告人酌情从轻或减轻处理。如果男方年龄也很轻，双方确系在恋爱中自愿发生性行为的，则不追究刑事责任”。到2006年，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定“已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪”。在历经半个多世纪的社会沿革中，关于“少男少女自愿性行为”的法律规制却仅是一再地被重申与强调，未见有明显的修正。当今未成年男女性早熟之势频频发起冲击，早恋现象愈发普遍和低龄化，这在司法领域中势必会引发刑罚越来越多地干预未成年人男女自愿性行为，奸幼案件数量不断上升的情况。
3.处遇原则：以对未成年人保护和教育为核心
司法实践中如何慎重处理未成年男女自愿性行为案件，本案提供了一定的借鉴和思考。具体把握以下几个原则：
一是保护幼女与保护未成年被告人间寻求平衡。基于幼女在性方面存在认识因素和意志因素的局限性，刑法对幼女的身心健康予以了特殊保护。但作为法律，对未成年人个体的保护应当是公平的，不仅要保护未成年幼女，同时也要保护未成年男孩。司法实践中尤其需关注个案的具体情况，坚持主客观一致原则，在保护幼女的公共政策与保障被告人基本人权之间找到平衡的支点。
二是坚持刑罚个别化与刑罚谦抑性精神。个别化是指决定刑罚要着重考虑犯罪人的主观恶性和其他人身危险性；谦抑性是指能够用其他法律手段尽量不用刑法手段，能够判较轻刑罚尽量不判较重刑罚手段。本案运用社会调查与心理干预机制全面掌握被告人的个体情况，考察其行为社会危害性，另结合刑事和解情况，最终作非罪化处理，最大限度彰显了对未成年人的特殊保护。
综上，处理本案的重点应当立足于教育和挽救，而不是惩罚。本案最终以检察院撤诉结案，体现“教育为主、惩罚为辅”基本原则的同时，也体现了对未成年人行为性质评价出罪化和犯罪处罚轻缓化的基本精神，为今后把握未成年人罪与非罪案件提供了有益参考。
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