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【广州刑事律师导读】广州开设赌场罪辩护律师提示，利用微信红包赌博，开设赌场罪还是赌博罪？全国首例微信抢红包刑事案件已经判决，法院认定，被告人以营利为目的，开设赌场，组织多人采用向微信群内发放红包的方式进行赌博，其行为已构成开设赌场罪。但其他判决也有大量案情类似的案件被认定了赌博罪，实务中裁判并不统一。
问题的提出：微信红包赌博的基本规则介绍
组织者在群内负责代发红包，即所谓“代包”，通过抽头实现营利。他们会制定如下群规：群内发一种固定金额X元的“普通红包”，必须由“代包手”发出，每个“普通红包”由群主等组织者抽头Y元，实发X-Y元，分成A份供玩家“抢红包”。系统随机生成金额，抢到红包金额第B位为“输家”。组织者会提醒输家支付给“代包手”X元作为下一轮的活动本金。（XYAB代表具体数字，不同案件中不同）
一、微信红包赌博罪名并不统一
2015年11月30日，上海首例微信抢“红包”刑事案件宣判，该市徐汇区法院经审理认定四被告人以营利为目的，开设赌场，组织多人采用向微信群内发放红包的方式进行赌博，其行为已构成开设赌场罪。四被告人因犯开设赌场罪分别获刑。与此同时，也有大量案情类似的案件被认定了赌博罪，实务中裁判并不统一。
二、利用微信红包聚赌符合一般赌博罪的特征
首先，根据微信红包赌博的基本规则可以看出，在这一抢红包的过程中，决定参与者每一轮能否抢得红包的因素包括参与者的反应能力、手机设备先进性、参与时的网速等，而进一步确定抢得红包数额则由系统随机性决定。由此可见，微信红包赌博决定资金归属的原因符合赌博罪中偶然性的行为特征。
其次，就目前出现的微信红包赌博案件来看，其标的物为微信账号剩余的零钱或者直接由微信绑定银行卡直接转账的资金，本质上就是货币。因此，微信红包赌博的标的物符合赌博罪标的物为财物的特征。
再次，从主观方面来看，在查获的微信赌博案件中，其“以营利为目的”主要表现在组织者抽取头利的行为上。
从已查获的案件来看，建立微信群发红包即便需要组织者投入一定的精力，但犯罪嫌疑人所收取的所谓“头利”与其付出明显不成比例。因此，可以认定其具有“以营利为目的”的主观目的。综上所述，微信红包赌博行为完全符合赌博罪的基本行为特征。
三、组织利用微信“抢红包”聚赌也可视为“开设赌场”
浙江大学光华法学院教授阮方民认为：不论是在现实世界中，还是在虚拟空间里，赌场均是一个有着特定空间的可以供多人聚集在一起进行赌博活动的场所。通过对刑法法条的扩张解释，可以将组织利用微信“抢红包”聚赌认定为“开设赌场”。第一，“开设赌场”是一种特定的聚众赌博的组织行为，其与普通的聚众赌博的区别在于，后者一般不为赌博提供具体固定场所，而前者则为赌博提供具体固定场所。第二，“开设赌场”的组织者既通过组织赌博“抽头”获取非法收益，也通过提供赌博场所的配套性服务获取经营性收益。第三，赌场指的是用于赌博活动进行的场所，而普通的“聚众赌博”则一般临时性地使用他人房屋或场地进行赌博。
四、微信红包赌博中“开设赌场罪”和聚众“赌博罪”之界定
在微信红包赌博中，通常由发起者建立赌博微信群，并制定赌博游戏规则，通过分工合作对群成员参与赌博实施严格控制。一旦发现群成员不遵守事先制定的赌博行为规则，则由群主或者其助手立即给予违反规则者移除微信群的惩罚。可以看出，此类发起者对于微信红包赌博群这一虚拟场所的控制是极其严格的，从破获的案件来看，往往在这样的管理之下，赌博群能够长期稳定地存续下去，可见这类发起人对于赌博场所的控制是非常有效的。结合前文对开设赌场和聚众赌博的区分，这些发起微信红包赌博且对赌博群施以严格控制的行为，既触犯了开设赌场罪，又触犯了聚众赌博罪，属于想象竞合的情形。由于我国刑法对于开设赌场罪的处罚要重于聚众赌博罪，因此，在这一情形下，宜对犯罪嫌疑人以开设赌场罪课以刑罚。
而对于仅仅起到邀约、召集参与微信红包赌博的行为人，则宜以聚众赌博罪进行认定。
五、犯罪数额认定
在计算犯罪数额时，厘清赌资数额与投注金额、非法获利的关系，也是对行为人合理量刑的前提之一。
具体到网络赌博犯罪中赌资数额与投注金额、非法获利的关系，阮方民认为，既然“开设赌场”是一种特定的“聚众赌博”组织行为，按照“组织犯”区别于“实行犯”的责任承担原则，“实行犯”只承担其实际参与的行为或数额的法律责任，而对“组织犯”来说，必须对其组织实施的全部行为或数额承担法律责任。因此，对“开设赌场”的组织者来说，必须对其非法的组织行为所存在的全部非法赌博数额，包括引诱他人参与赌博犯罪而投放的诱饵资金数额，均应当全部计入其赌博犯罪金额。
针对赌资的认定法律上并没有明确规定的现状，乐绍光提出，最高法、最高检《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》中对赌资的界定是一致的，即“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资”。同时还规定，赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。从以上规定可见，赌资的外延大于投注金额和非法获利，具体地讲，赌资数额应当等于投注金额和非法获利之和。
六、证据收集方面注意的事项
如何做好网络犯罪电子证据的收集采信工作，也是司法实务中亟须解决的问题之一。对此，浙江工业大学法学院副教授李永红建议：第一，要进一步明确电子证据的范围。对作为刑事证据予以提取、复制、固定的电子证据的范围予以明确，具体包括：能够证明网络犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等。第二，要更加细化程序性事项。首先，侦查人员应当对提取、复制、固定电子数据的过程制作相关文字说明，记录案由、对象、内容以及提取、复制、固定的时间、地点、方法，电子数据的规格、类别、文件格式等，并由提取、复制、固定电子数据的制作人、电子数据的持有人签名或者盖章。其次，基于网络犯罪的特殊性，有很多网站设在境外，不存在电子数据持有人签名的可能性，或者有的网站留存数据时间很短，多数数据是在抓捕犯罪嫌疑人之前通过远程勘验提前固定的，不存在犯罪嫌疑人签名的可能性。对于以上情形，应当由能够证明提取、复制、固定过程的见证人签名或者盖章，记录有关情况。
除了程序规范以外，乐绍光还建议从强化认识、完善法律规定等方面做好电子证据采信保障工作。一是强化取证意识。侦查机关在办理网络犯罪案件时要特别注意电子数据的收集，避免错过取证时机。收集电子数据时要注意信息的完整性，既要注重电子数据的信息本身，又注意收集关联信息，以确定数据来源同犯罪事实的关联性。二是细化取证审查规则。目前，关于电子证据取证和审查规则的规定都是比较原则的，操作性不强，不利于取证工作的规范化。建议尽快制定系统的电子数据取证操作规范。三是加大专业知识培训，普及现代电子信息知识，保证相关人员掌握与电子数据证据相关的基础知识。四是建立电子数据专家咨询或出庭机制，进一步指导司法人员的取证采信工作。
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