关键词: 量刑程序的独立性/自由裁量权/量刑听证/量刑建议/量刑辩护/四方构造/证据法
内容提要: 中国现行刑事审判制度确立了定罪与量刑一体化的程序模式，主流的诉讼理论也是以定罪控制为中心确立起来的。然而，法院的量刑依据与定罪依据有着明显的差异，在缺乏诉权制约的情况下，量刑裁决存在着滥用自由裁量权的可能性。只有将量刑与定罪在程序上分离开来，并使其具有基本的诉讼形态，公诉权才可以从单纯的定罪请求权发展出量刑建议权的内涵，被告人的量刑辩护才可以成为独立的辩护形态，被害人的量刑参与权才可以得到充分的保证，那种以量刑控制为中心的证据规则也才可以得到建立。为有效制约法院在量刑上的自由裁量权，确保量刑程序的公正性，量刑程序有必要从现行审判制度中独立出来。
一、引言
与大陆法国家一样，中国刑事诉讼法确立了定罪与量刑一体化的程序模式。①在现行刑事审判制度中，法庭通过一场连续的审理过程，既解决被告人是否构成犯罪的问题，又解决有罪被告人的量刑问题。这种将定罪与量刑在裁判程序上合二为一的制度设计，否定了法庭对量刑问题进行独立审判的可能性。在法庭审理过程中，“法庭调查”属于对被告人是否实施犯罪行为的事实调查，“法庭辩论”也要围绕着公诉事实是否成立问题而展开。甚至就连那些旨在规范证据采纳和司法证明的证据规则，也都是以防止无根据的定罪作为主要诉讼目标的。②
但是，中国刑事司法的经验显示，绝大多数案件的被告人都做出了有罪供述，控辩双方在这些案件中几乎对被告人是否构成犯罪的问题没有明显的争议。对于这些被告人选择有罪辩护的案件，公诉人指控犯罪的工作负担大大减弱，而主要就量刑问题发表公诉意见，从而促使法院作出罪刑相适应的刑事处罚；被告人及其辩护人也会放弃那种试图说服法院做出无罪判决的不切实际的期望，而着重从量刑的“法定情节”和“酌定情节”上做出更为现实有效的辩护。近年来，全国法院在高达99%以上的刑事案件中都做出了有罪判决，做出无罪判决的情况实属凤毛麟角。③很显然，中国刑事审判的核心问题是量刑问题，而不是定罪问题。定罪问题尽管影响重大，但由于控辩双方在绝大多数案件中对此不存在明显的争议，因此，那些为限制法院定罪权所确立的一系列程序设计，在这些案件中都失去了用武之地。
目前，在“量刑依附于定罪”的制度格局下，中国刑事审判制度正面临着一系列的现实挑战和变革压力。在量刑种类和幅度的选择问题上，法院由于不举行专门的庭审程序，无论是公诉方、被害方还是被告方，都无法就量刑问题进行举证、质证和辩论，量刑几乎完全成为法院自由裁量的对象。出庭支持公诉的检察官尽管可以宣读起诉书、发表公诉意见，却无法在制度层面上就量刑问题发表意见，并与辩护方展开质证和辩论。被告人、辩护人尽管可以在法庭辩论阶段提出从轻、减轻或者免除刑罚的辩护意见，却无法就量刑问题向法庭施加全面有效的影响。特别是在被告方作出无罪辩护的情况下，辩护人更是处于左右为难的尴尬境地：如果不做从轻量刑的辩护，辩护律师就无法促使法庭注意那些有利于被告人的量刑情节；如果在法庭辩论中提出从轻量刑意见，又势必与前面所作的无罪辩护意见相悖，以致大大削弱无罪辩护的效果。另外，在那些有被害人的刑事案件中，由于法庭没有就量刑问题举行专门的听证程序，被害方事实上被剥夺了参与法庭量刑的过程，无法陈述犯罪对自身所造成的各种伤害后果和影响，更无法就量刑问题发表意见和影响法院的裁判结论。
基于对法院滥用自由裁量权问题的普遍忧虑，社会各界出现了要求严格控制法院量刑权的呼声。一些地方检察机关和法院也进行了一些自生自发的改革探索。近年来，越来越多的检察机关在一部分案件的公诉中向法院提出了量刑建议，并要求法院就是否采纳量刑建议问题说明裁判理由。④从最高法院到各地基层法院，要求建立可操作的量刑指南的观点具有越来越大的影响。一些高级法院已经尝试在本司法辖区内试行较为具体的量刑指南。甚至有的基层法院还开始探索实行电脑量刑制度，并将此作为限制法官量刑裁量权的有效举措。⑤为避免量刑权力的过于集中，特别是为防止缓刑的过度适用，一些基层法院开始试点“量刑答辩”或者“量刑听证”制度，使得法官在适用缓刑或者其他具体刑罚之前，提取控辩双方的意见和辩论，甚至听取被害方的意见。⑥在未成年人案件的刑事审判中，有关量刑问题的裁判方式更是出现了重大的变化。很多基层法院开始试行针对未成年被告人的“社会调查报告”制度，也就是由社会工作者对被告人的家庭、成长、学习经历、犯罪前科、劣迹、犯罪原因、再犯可能、社会危害程度等进行综合评估，使控辩双方围绕着社会调查报告展开量刑辩论，从而为法庭量刑提供最直接的事实和信息资源。⑦可以说，社会调查报告以及社会工作者出庭作证制度的试行，为刑事审判制度注入了一种全新的改革灵感。这种改革尽管目前只适用于少年审判程序，却对整个量刑制度改革具有普遍的影响力。
由此看来，这种以控制定罪为中心的刑事审判制度正在面临越来越大的挑战，近年来声势浩大的量刑制度改革，也在撼动着传统刑事诉讼理论的一些根基。应当说，中国目前的刑事审判制度是仿照欧陆法国家的制度建立起来的，在司法理念上也深深地受到大陆法理论的影响。从贝卡里亚以来，主流的刑事诉讼理论将法院滥用定罪权问题作为几乎所有制度设计的假想敌。无论是传统的罪刑法定、无罪推定和有效辩护原则，还是近来出现的程序正义、司法证明理论，几乎都将防止法院无根据地定罪作为主要的制度功能。中国法学界近年来所致力推动的各项改革举措，也几乎都受到这种理念的显著影响。
然而，在大多数被告人当庭作出有罪供述的情形下，控辩双方就定罪问题发生争议的可能性大为减少。那些围绕着避免无理定罪问题而提出的诉讼理论，可能只对少部分案件的刑事审判活动具有解释力，而在大多数案件的刑事审判过程中，如何限制法官在量刑上的自由裁量权，这才是真正值得关注的问题。刑事诉讼法学者所真诚信仰的这些理念，竟然在大多数刑事审判中不具有解释力，其理论价值和生命也在受到挑战，这真是一种令人沮丧又使人困惑的局面。
本文拟提出一种建立在量刑控制基础上的程序理论。根据这一理论，法院据以定罪的信息与量刑的信息具有明显的不一致性，仅仅依靠传统的法庭审理程序，法官将很难对量刑问题做出准确的判断；法院即便建立了较为完善的量刑标准，也很难通过行政审批方式控制法官的自由裁量权，而只有在那种由诉讼各方同时参与的诉讼过程中，法官的这种裁量权才能受到有效的约束；量刑建议与定罪申请一起，应当成为公诉权的有机组成部分；被告人无论是作无罪辩护还是放弃无罪辩护，都应获得充分的量刑辩护机会，量刑辩护应成为刑事辩护的一种独立形态；法院在确认被告人构成犯罪之后，应给予被害人充分参与量刑过程的机会，使其通过行使诉权来有效影响法院的量刑裁决；传统的证据法主要适用于法院的定罪环节，而在量刑过程中则失去了发挥作用的空间，有必要建立一套专门适用于量刑程序的证据规则。笔者将要提出并加以论证的假设是，只有将量刑与定罪在程序上分离开来，量刑只有在程序上具有相对的独立性，并具有基本的诉讼形态，法院在量刑上的自由裁量权才能受到有效的控制，量刑过程的公正性也才能得到保证。[page]
二、量刑信息与定罪信息的不一致性
美国前联邦最高法院大法官布莱克曾对量刑与定罪的程序分离问题做出过精辟的分析。在他看来，事实裁判者通常“只关注被告人是否犯下特定的罪行”，证据规则的设计旨在达到对事实认定过程的“精密限制”，以保证证据材料能够与争议事实具有实质上的相关性。科刑法官则不受此限，会“尽可能地获得与被告人有关的生活或者性格特征材料”。布莱克强调指出：如果我们将信息的获取途径仅仅局限于在定罪阶段的法庭审理环节上，那么，“法官意图做出的明智的科刑判决所依据的大部分信息都将无从获得……”⑧
这一论断不仅适用于英美审判制度，而且对于其他法律制度也具有说服力。很显然，作为定罪主要根据的通常是那些与犯罪构成要件有关的事实信息，其中最关键的则是被告人实施犯罪行为的过程及其结果。根据罪刑相适应原则，法院的科刑应与被告人的犯罪情况相适应，也就是与被告人犯罪构成各个要件情况达到均衡的程度。这显示出法院通常会将被告人的犯罪事实作为定罪和量刑裁决的共同根据。然而，仅仅根据犯罪事实来确定刑罚，其实蕴含着有罪必罚、有多大罪判处多大刑罚的国家主义理念，极端地坚持这一理念很容易使刑罚变成国家对犯罪人的赤裸裸报复，甚至最终回归与原始的同态复仇殊途同归的报复主义之路，以至于与正义的要求南辕北辙。为避免误入歧途，国家在强调刑罚的报应功能的同时，还必须兼顾其一般预防和特别预防功能，并使量刑过程体现这种刑罚功能的实现。因此，任何国家的刑法都不可能将罪刑相适应奉为唯一的量刑原则，而必须确立其他的刑罚原则和刑事政策。比如说，根据法律面前人人平等原则，法院在量刑时必须考虑“同样的情况得到同样的对待”，在不同的被告人和不同的刑事案件之间，应当保持量刑种类和量刑幅度上的大体均衡，以体现“比较的正义”。又比如说，根据刑罚个别化原则，法院对被告人所科处的刑罚要考虑被告人的个体情况，特别是要考虑被告人犯罪的特殊原因、成长经历、社会环境、家庭情况、前科劣迹等诸多个体化的因素。在对已经构成犯罪的被告人进行量刑时，要通过与其他案件和其他被告人相比较，来选择一个更为适当的量刑种类和量刑幅度，以确保不同的被告人受到大体适当的“差别对待”。再比如说，根据“宽严相济”的政策以及构建“和谐社会”的理念，法院在量刑时不应继续坚持那种为惩罚而惩罚的国家主义理念，而应考虑被害人、被告人的心理需求，特别是要根据双方达成民事赔偿协议、被告人真诚悔罪和赔礼道歉、被害方对被告人给予谅解等方面的情况，尽可能适用较为轻缓的刑罚甚至优先适用缓刑、免刑等非监禁刑。
量刑与定罪之所以要在程序上加以分离，首要的理由是定罪与量刑所依据的事实信息是不一致的，那种使量刑依附于定罪过程的审判制度，往往错误地将定罪所依据的事实视为量刑的主要信息，以至于忽略了大量与定罪裁决毫无关联的量刑信息。一般说来，作为定罪根据的事实主要是那些足以证明犯罪构成要件之成立的信息，这些信息尽管通常也构成法官量刑的根据，却难以将其他同样重要的事实信息纳入进来。那些与定罪裁判无关却可以成为量刑裁决之基础的事实信息，通常可以包括三个方面：一是被告人的犯罪情节，包括涉及自首、立功、认罪态度、惯犯、累犯、在共同犯罪中的作用、退赃等在内的各种独特事实信息；二是被告人的个人情况，包括被告人的犯罪原因、平常表现、前科劣迹、成长经历、社会交往、家庭情况、受教育状况；三是被害人的情况，包括被害人受犯罪侵害的情况、受害后果、获得经济赔偿的情况及其所表现出的惩罚欲望……当然，上述量刑信息几乎是不可能被穷尽的，在一些特殊的个案之中还会表现为特殊的方面。
对于这些与定罪无关的量刑信息，任何法官在作出有罪裁断之前都无法给予足够的关注。由于定罪与量刑在程序上是合而为一的，中国法官在法庭调查阶段更为关注控方证据是否足以证明被告人构成犯罪的问题，公诉方的举证也会紧紧围绕着各项犯罪构成要件是否成立而展开。即使在进入法庭辩论阶段以后，公诉方仍然会通过陈述公诉意见和参与辩论，来继续完成证明被告人有罪的使命。可以说，在法庭审判的两个关键阶段，控辩双方都没有机会提出上述三方面的量刑信息，不可能对这些信息的真伪进行当庭质证和辩论，法官也无法获悉这些事实信息的下落，更难以对这信息的真伪虚实进行当庭审查。
即使在被告人构成犯罪问题不存在任何争议的情况下，法官也不可能对这些量刑信息展开专门的调查。在中国刑事审判中，法庭调查始终是围绕着被告人是否构成犯罪问题而展开的，这一点并不因为被告人放弃无罪辩护而发生改变。只有在短暂的法庭辩论中，辩护方才会提及诸如自首、立功、认罪态度等与量刑有关的问题，并与公诉方进行若干轮象征性的辩论。至于前面所提及的后两类量刑信息，则通常在法庭上不被提及，更无法为法官所全面了解和审查，特别是在案件同时存在着相互矛盾的量刑情节——也就是从轻情节与从重情节同时并存的情况下，法官根本没有机会当庭确立适当的量刑基准，更不可能对这些量刑情节做出恰如其分的权衡和考量了。
很显然，现行刑事审判程序的中心是法庭的定罪过程，裁判者所关注的主要是被告人是否构成犯罪的问题，所要审查的也主要是那些与犯罪构成有关的事实信息，而对于那些与定罪无关却影响量刑的事实情节，却没有通过专门的程序进行深入的调查。法庭最终是通过一种“办公室作业”式的决策过程，对量刑问题做出草率的认定。这导致法官的量刑裁决要么建立在一些很不充分的信息的基础上，要么依据一些未经核实甚至带有猜测成分的事实信息来做出。具体而言，中国法官几乎不可能对被告人的个人情况展开全面的社会调查，包括被告人犯罪的社会原因、成长经历、社会环境、被害人过错、家庭和教育情况等因素，不可能在法庭审理中受到认真关注；法官也不可能对犯罪造成的各种后果给予全面的关注，诸如犯罪给被害人带来的身体伤害、精神创伤，犯罪给被害人家人所带来的各种损害，犯罪给社区所带来的负面影响，都难以成为法官的量刑信息资源；法庭更不可能对被告人的再犯可能以及未来的刑罚效果做出科学的评估，法官更多地将精力放在判断被告人是否构成犯罪问题上，控辩双方也更多地关注被告人是否构成犯罪的问题，几乎没有一个人真正关注被告人的再犯可能以及所采取的刑罚是否足以遏制犯罪等刑罚效果层面上的问题。于是，尽管控辩双方有机会提出量刑意见，但量刑总体上是法官在“评议室”内完成的裁判事项，量刑信息既没有经过充分的辩论和审查，也没有经过专业人员的社会调查，而完全成为法官自由裁量的事项。[page]
既然定罪与量刑所依据的信息是不一致的，既然那种科学的量刑裁决要建立在大量与犯罪事实无关的独立事实信息基础之上，那么，量刑程序就没有必要继续依附与定罪过程之中，而应成为一种独立的司法裁判程序。将量刑与定罪在程序上做出相对的分离，可以达到以下几个方面的积极效果：首先，法官可以在认定被告人构成犯罪的前提下认真考虑量刑问题，从而根据其当庭最终认定的犯罪事实来确定量刑的基准，这显然有助于贯彻罪刑相适应原则；其次，法官可以对那些与量刑有关的事实、情节进行专门的调查，以便全面审查各种法定的和酌定的量刑信息，准确地对各种不利于被告人的量刑情节与有利于被告人的量刑情节进行综合考量，使得各种量刑情节都得到适当的平衡；第三，法官可以对被告人的个体情况进行综合调查，根据其犯罪原因、成长经历、家庭情况、社会关系、平常表现、前科劣迹等事实信息，来确定一个恰如其分的量刑，以体现刑罚个别化的理念；第四，通过相对独立的量刑程序，法官可以组织诉讼各方对量刑问题展开充分的辩论，以便使被告人犯罪行为的社会危害性得到准确的审查，对于量刑究竟能否达到一般预防的社会效果以及能否帮助被告人重新回归社会的问题，进行必要的评估，特别是对那些可能被判处缓刑、免刑以及其他非监禁刑的被告人，还可以考察这种量刑可能带来的潜在风险；第五，独立的量刑程序为被害人、社区代表的充分参与提供了可能性，法官通过这一过程可以有机会了解犯罪给被害人所带来的身心创伤以及给相关社区所造成的伤害后果，了解被害人和社区代表的真正需求，给予他们与被告人进行互动沟通的机会，使得量刑裁决不仅要考虑犯罪的社会危害性以及被告人的个体情况，还要反映被害人及其所在社区的真实声音，这可以促使那种为犯罪所破坏的社会关系得到不同程度的修复，避免那种盲目追求有罪必罚所带来的第二次伤害后果。
三、诉权对量刑裁判权的制约
迄今为止，针对法官在量刑上存在的滥用自由裁量权的问题，司法界的主流观点是仿照美国国会颁布的“联邦量刑指南”，制定旨在规范量刑标准的统一规则。这被视为解决不同法院之间量刑不均衡问题、规范法官自由裁量权的有效举措。一些地方法院对此做出了改革探索。⑨2005年，最高法院二五改革纲要中也明确提出了建立“量刑指导意见”的改革设想。⑩
建立量刑标准的积极意义固然是不容置疑的。从理论上说，不论这种量刑标准设定的是否完备妥当，“有标准肯定胜过无标准”，量刑标准的设定本身就足以遏制法官滥用自由裁量权的冲动，减少法外因素影响法官裁判的可能性。然而，仅仅做出这种量刑规范化的改革努力，是否就可以保证法官不再滥用自由裁量权了呢？答案显然是否定的。在笔者看来，量刑指导意见或者量刑指南的颁行，至多解决了量刑标准的具体化问题，却仍然没有改变现行的量刑决策过程。正如仅仅有刑法上的犯罪构成要件并不足以确保法官做出公正的定罪裁决一样，仅仅建立可操作的量刑指南，也不足以确保法官做出公正的量刑裁决。这是因为，现行的定罪与量刑一体化的程序模式具有一个明显的缺陷——与量刑裁决结果有利害关系的诉讼各方没有机会参与到量刑决策过程中来，既难以向法院提出各自的量刑事实信息，并就此展开积极的辩论，又难以提出各自的量刑意见。法官没有在法庭上听取诉讼各方的量刑意见，而是通过庭外阅卷、非正式调查核实、内部请示报告等方式，完成了量刑的秘密裁决过程。换言之，中国法院的量刑过程其实是通过一种“办公室作业”的行政决策方式来完成的，其中既有法官单方面的裁决制作活动，又有法院内部的行政审批活动，包括院长、庭长的审批和审判委员会的讨论决定活动，而与量刑结局有着密切关联的公诉人、被害人、被告人则被排除在量刑的决策过程之外。
这一问题即便在独立的量刑程序建立以后也会继续存在。其实，量刑程序与定罪程序的分离，只不过为法院通过专门程序调查量刑信息提供了一种可能，法院可以获得较为全面的量刑信息。但是，假如没有公诉方、被害方、被告人的共同参与，法院对量刑信息的调查核实仍然是秘密的、非正式的和带有暗箱操作色彩的，这种量刑过程也仍然难以改变原有的行政决策模式。这显然说明，量刑程序的改革在完成独立化的目标之后，还不应故步自封，而应继续完成诉讼化的使命，从而真正实现“诉讼形态的回归”。
所谓“量刑程序的诉讼化”，是指量刑程序在与定罪程序实现相对分离的前提下，吸收公诉方、被害方以及被告方的共同参与，允许各方提出本方的量刑建议，提交各自的量刑证据，强调各自的量刑情节，并就量刑的事实信息和量刑方案展开充分的质证和辩论，从而对法官的量刑裁决施加积极有效的影响。从量刑程序转型的角度来看，量刑程序诉讼化的实质在于以“诉权制约模式”取代现行的“行政审批模式”，以法庭上的参与、协商、对话和辩论方式替代现行的“办公室作业”方式，使得量刑过程真正贯彻公开、透明和参与的理念。
近年来，一些地方的基层法院通过改革探索，已经对量刑程序的诉讼化做出了一些新的探索。略加分析就不难发现，几乎所有量刑方面的改革要取得成功，都会引入公诉方、被害方以及被告方不同程度的诉讼参与，从而达到公开化、透明化和两造对抗化的积极效果。如果对这些自生自发的改革经验进行理论上的总结，我们不难发现量刑程序的诉讼化实为限制法官自由裁量权的必由之路。
早在1999年，一些基层检察院就开始授权“公诉人当庭发表量刑意见”，公诉人在法庭辩论阶段提出具体的量刑建议，并给予被告人及其辩护人就此提出辩护意见的机会。(11)时至今日，量刑建议制度改革已经在全国范围内得到了广泛的试点，取得了一些积极的效果。最初，一些检察机关只是向法庭全面提出与量刑有关的事实情节，以此表明公诉人要求从严或者从宽处罚被告人的意向。后来，公诉人提出的量刑建议越来越明确，既提出了建议适用的刑法幅度，又提出了要求从重或者从轻处罚的具体理由。从各地试验的情况来看，公诉人所提出的大多数量刑建议都得到了法院的采纳。(12)
量刑建议制度的推行，为控辩双方共同参与量刑决策过程提供了一个难得的机会。公诉人一旦当庭提出所建议的量刑种类和量刑幅度，法庭就不可能不让被告人及其辩护人提出有针对性的辩护意见。再加上公诉方在提出量刑意见的同时，一般会明确提出需要法庭考虑的各项量刑情节，并对其量刑建议的理由加以论证，这就使得大量具体的量刑信息出现在法庭上，成为法庭辩论的核心问题，也成为法庭需要加以审查和作出裁决的事项。一些基层法院甚至为此确立了“量刑答辩制度”，使得量刑权被分解为公诉方的量刑建议权、辩护方的量刑请求权以及法官的量刑决定权，法院在法庭辩论阶段专门增设了一个“量刑答辩程序”，以此作为合议庭评议的前置程序，法官需组织双方针对量刑的种类和幅度进行充分的辩论。(13)量刑答辩制度的实施带来了两个值得注意的效果：一是法院的当庭宣判率得到一定程度的提高；(14)二是法院针对量刑建议和双方量刑答辩中提出的意见，进行了有针对性的评判，从而加强了判决书在量刑环节上的说理性。(15)[page]
量刑建议和量刑答辩制度的试行，作为自生自发的司法改革举措，尽管在合法性和正当性方面还面临着一些争议，却为我们研究量刑程序的诉讼化问题提供了宝贵的经验事实。那么，量刑程序的诉讼化改革究竟有哪些积极效果呢？
首先可以肯定的是，从程序正义的角度来看，按照诉讼形态建立的量刑程序，由于可以确保所有与量刑结果有利害关系的人，都可以充分地、有效地参与到量刑的决策过程中，不仅对量刑结果发表各自的意见，充分阐明本方的事实根据和法律根据，而且还可以对对方的量刑观点进行反驳和辩论。这就使得诉讼各方都可以获得积极影响法院量刑结果的机会，使得量刑过程具有多方协商、相互论辩和理性说服的性质，这与那种法官秘密主导量刑过程、独自完成量刑决策的做法相比，显然更为符合程序正义的要求。
而从限制法官自由裁量权的角度来看，诉讼化的量刑程序具有一些更为明显的优势。首先，相对于法官独自操纵量刑过程的传统方式而言，两造对抗式的量刑程序更能保证法官同时听取控辩双方的量刑意见和量刑理由，各种有利于和不利于被告人的量刑情节有可能被当庭全面提出，这可以避免过去法官仅仅通过阅卷以及庭外调查核实公诉方提出的量刑信息的做法，大大增加了量刑信息的全面性。其次，相对于法官以“办公室作业”方式进行量刑决策的做法而言，诉讼各方同时参与量刑听证的做法，可以确保量刑信息受到来自控辩双方的质证和辩论，避免法官随意地采纳那些未经验证的虚假证据，以至于做出错误的量刑裁决。再次，相对于过去主要依靠法院内部行政审批机制来限制法官裁量权的做法来说，公开化、透明化的量刑听证程序更能遏制法官的私欲膨胀，降低法官利用量刑权进行权力寻租的几率。目前，社会各界已经普遍意识到法官滥用自由裁量权问题对于刑事司法制度的消极影响。然而，无论是政治家、立法决策者还是司法界人士，都似乎过于迷信“垂直监督”和“层层审批”的效果。但在量刑决策问题上，无论是庭长、院长、审判委员会委员还是上级法院的法官，几乎都是通过听取承办法官的汇报进行决策的，他们的行政审批所依据的事实信息完全来自承办法官。甚至相对于已经熟读案卷笔录、对量刑情节进行过调查核实工作的承办法官而言，这些行政审批者在把握量刑信息的全面性和准确性方面更不具有任何优势。其实，正如解决政治腐败的必由之路是实行政治民主而不是叠床架屋地建立所谓“权力监督机构”一样，解决法官在量刑上滥用自由裁量权的必由之路也是通过诉权的行使来有效地制约裁判权。只有如此，量刑裁决才可以建立在诉讼各方提供的完整事实信息的基础上，
四、公诉权内涵的必要延伸
近年来出现的一些量刑制度改革，为我们重新研究公诉权问题提供了新的视角。特别是量刑建议制度及其所引发的量刑答辩程序的推行，显示出公诉权已经超越固有的“定罪请求权”问题，而逐步延伸出“量刑建议权”的含义。而这种公诉权内涵的延伸，显然又成为量刑程序独立性和诉讼化的理论基础。
按照现行的公诉制度，检察机关的起诉书其实是一种定罪申请书，公诉的主要使命是证明被告人的犯罪事实，说服法院对其做出有罪判决。原则上，只要法院判定检察机关指控的犯罪事实成立，并据此作出有罪裁决，检察机关的公诉活动即告成功。对于那些出庭支持公诉的检察官来说，只要法院在作出有罪判决问题上不发生什么变故的话，对于法院究竟如何量刑的问题，他一般是在所不问的。当然，有的检察官在公诉意见中也会指出某些量刑情节，并就辩护方提出的诸如自首、立功、认罪态度等问题进行辩论，但这通常被视为附带的公诉活动。一般情况下，只要法院在法定的量刑幅度内加以量刑，并且不存在量刑畸轻畸重的情形，检察机关不会就量刑问题提出抗诉。
由于检察机关不会就量刑问题提出明确的诉讼请求，整个量刑程序也就成为法官独自裁断的过程，而无法具有基本的公开性和两造对抗性。法官在对量刑问题“不告而理”之后，既无法对各种法定的和酌定的量刑信息进行全面的调查，也无法听取控辩双方对量刑问题有针对性的辩论。在这种控辩双方都无法参与的秘密审查过程中，法官对量刑信息的获取、审查和采纳都是独自完成的，他们所获取的信息的全面性和客观性很难得到保证，各种法外因素干预、影响法官量刑结果的情况很容易发生，个别法官利用量刑上的独断权进行权力寻租的情况也难以禁绝。不仅如此，检察机关对量刑请求权的放弃，还造成被告人及其辩护人无法对量刑问题做出有效的辩护。其实，没有起诉就没有审判，也更没有辩护。只有存在明确的指控主张，被告人及其辩护人才能提出有针对性的辩护意见。否则，在法官“不告而理”的情况下，辩护方所面对的将是一个不明确的量刑主张，甚至就连辩护的对象都不存在。再加上法庭不会就量刑问题组织专门的听证或者答辩，被告人及其辩护人无从获知法庭将来采纳的量刑证据，无法了解法庭可能适用的量刑种类和量刑幅度，也当然难以就此提出有效的辩护意见。
针对上述问题，一些基层司法机关推行了量刑建议制度。从各地试行量刑建议的情况来看，量刑建议一般由出庭的检察官在当庭发表的公诉意见中明确提出，但在那些适用简易程序或者按照“普通程序简便审”模式进行审理的案件中，量刑建议也可能由检察机关在起诉书中直接提出。(16)为给自己的公诉工作留有余地，公诉方提出的量刑建议大都没有精确到具体的刑期，而顶多是较之法定刑更为细化的量刑幅度。当然，对于那些量刑情节较为明确的案件，检察机关也有可能提出非常具体的量刑意见，如对被告人适用死刑、适用缓刑的量刑建议。(17)为支持自己提出的量刑建议，检察机关往往会以书面或者口头方式提出量刑的具体理由，特别会提出各种具体的量刑情节。针对公诉方的量刑建议和量刑理由，辩护方在进行必要防御准备的情况下，当庭进行专门的量刑答辩，这通常会引发控辩双方就量刑问题展开若干轮的法庭辩论。在有些地方的改革试验中，法院还允许辩护方也提出自己的量刑意见，从而使法庭同时面对两份迥然不同的“量刑建议”。而随着量刑建议制度的深入推进，一些地方甚至出现了吸收被害方参与量刑答辩、当庭提出本方量刑意见的改革动向。(18)当然，由于受现行审判程序的限制，绝大多数地方的改革试验都只是给予诉讼各方就量刑建议和量刑情节进行辩论的机会，而没有引入英美的量刑前调查和宣读调查报告制度。不过，在对未成年人案件的刑事审判中，很多地方的基层法院通过完善“圆桌审判”制度，已经开始将社会调查报告制度引入到少年司法程序之中。这使得少年法庭可以对被告人的前科劣迹、犯罪原因、家庭环境、社会关系、学校教育等个体情况进行较为充分的调查，甚至对适用缓刑的风险、被告人重新犯罪的可能等问题进行有针对性的评估，并当庭听取诉讼各方的辩论意见。(19)少年司法程序在社会调查报告制度的引入方面显然走在普通审判程序的前面。最后，法院在听取诉讼各方的量刑意见和辩论的基础上做出判决，并对是否采纳量刑建议问题提供具体的裁判理由，检察机关根据法院是否采纳量刑建议的情况及其量刑理由能否成立的问题，决定是否向上级法院提出抗诉。[page]
按照检察理论界人士的看法，量刑建议制度的最大意义是“完善了公诉权、扩展了辩护权、制约了（法官的）自由裁量权，可以促进司法公正，提高司法效率”(20)。检察机关通过提出量刑建议，可以对法官的量刑进行有效的监督，促使法官慎重对待量刑问题，就量刑裁决提供令人信服的理由，从而减少司法不公、徇私舞弊问题的出现。(21)量刑建议制度可以促使检察机关将量刑公正问题纳入公诉的目标之中，根据量刑建议的采纳情况来决定抗诉权的行使，这有助于推动公诉权的公正实现。(22)与量刑建议相伴而生的量刑答辩程序的设立，可在一定程度上提高量刑过程的公开性和透明度，确保被告人及其辩护人有针对性地发表量刑意见，并对公诉方的量刑意见和量刑理由作出有针对性的辩护。这一方面可以进一步促进审判方式的深入改革，又可以从实质上加强被告人的辩护权。(23)
上述这些就量刑建议制度之意义所作的描述，显然已经为人们耳熟能详了。笔者这里不再旧调重弹，而打算提出一个新的论点。根据笔者的观察和思考，量刑建议制度的推行，可望将公诉权明确区分为定罪请求权和量刑建议权两个独立的部分，从根本上改变公诉权的结构，并为定罪与量刑程序的分离提供新的理论支持。
按照公认的“控审分离”原则，检察机关提出的公诉是法院启动审判程序的前提，公诉所载明的犯罪事实和法律评价既是法院审判的基础，也是被告人防御的对象。根据现行的公诉制度，检察机关提出的起诉书对法院的审判具有约束力，法院只能在检察官指控的被告人、犯罪事实的范围内从事审判，而一般不能就那些未经起诉的行为人、犯罪事实进行审判，更不能超越起诉书载明的范围对其他人、其他“犯罪事实”或者其他罪名作出裁判。可以说，起诉书作为检察机关要求法院定罪的申请书，对于法院的审判活动具有规范和限制的效力。
量刑建议制度的出现，意味着检察机关在起诉书以外提出了第二项独立的诉讼请求——要求法院对被告人适用某种刑罚的建议。当然，有些检察机关过去在公诉意见中也会提出某种量刑意见，但这种量刑意见是不具体的，也很少提供具体的量刑情节和量刑理由。这种公诉意见在很大程度上仍然属于起诉书的延伸，其诉讼功能也没有超出起诉书的范围。而量刑建议则属于一种独立的公诉主张。只要法院认真对待这种公诉主张，就要组织专门的听证程序来审查该主张的可成立性问题。由此可见，如果说检察机关的起诉书所引发的是法院就定罪问题组织的第一次审判程序的话，那么，该机关提出的量刑建议则引发了法院对量刑问题的第二次审判程序。因此，检察机关通过推行量刑建议制度，逐步将量刑建议权引入到公诉权的内涵之中，而量刑建议权作为公诉主张，又导致一种独立的审判程序的构建。这才是量刑建议制度的推行所具有的最大理论意义。
当然，从各地近期推行这一制度的实践来看，法院尽管组织了量刑答辩程序，但总体上仍然没有超出传统的“法庭辩论”的形式，只是给予诉讼各方就量刑建议进行简单辩论的机会。与中国少年司法改革所取得的成果相比，当下试点的量刑答辩程序还没有引入社会调查报告制度，无法在法庭上就这类社会调查报告或者被告人人格调查报告展开有针对性的法庭调查。这就使得包括被告人个体情况在内的大量量刑信息难以全面展示在法庭上，法庭更无法就某一量刑在遏制犯罪、阻止被告人重新犯罪、确保被告人回归社会等方面展开科学的评估。特别是在科处缓刑方面，目前试验的量刑答辩程序更是无法保证法庭对被告人是否具备“帮教条件”、被告人逃避缓刑考验义务的可能性、被告人再犯新罪的风险等问题，作出专门的审查和评判。传统刑事审判所具有的那种对量刑信息的草率审查和片面采纳问题，即使在那些推行量刑建议制度的法院仍然明显地存在着。
尽管如此，通过量刑建议制度的试验，建立一种独立的量刑裁决程序已经指日可待了。至于这一独立审判程序能否最终像少年审判程序那样，演变成一种围绕量刑问题的法庭调查和法庭辩论相结合的“量刑听证程序”，我们还需要拭目以待。不过，与起诉书所引发的传统法庭审判程序一样，由量刑建议所引发的这种“量刑程序”本身就足以产生一些积极的程序效应：法院的量刑程序不再主动启动，而要以公诉方的量刑建议为前提；诉讼各方围绕着公诉方的量刑建议展开调查和辩论；法院无论是否采纳量刑建议，都应给出充足的裁判理由；遇有法院无理拒绝采纳量刑建议的情形，检察机关可以慎重考虑是否提出抗诉的问题。
五、作为独立辩护形态的量刑辩护
在定罪与量刑程序一体化的审判模式下，法庭审判的核心是被告人是否构成犯罪的问题，量刑没有在程序上独立于定罪过程之外，而成为依附于定罪问题的附带裁判事项。这势必造成被告人及其辩护人对量刑决策过程参与不充分的问题，使得量刑环节的辩护名存实亡。对于这一点，一些大陆法国家的学者已经有了一定程度的认识。例如，在德国学者魏根特教授看来，“因为（法庭同时）审判处理罪与罚的问题，辩护方在作总结陈述时，经常面临两难境地：辩护人如果（现实中他应当这么做）请求法院在对被告人定罪时从轻量刑，则无疑削弱了他对当事人所作的无罪答辩的可信度。”(24)
另一位德国学者赫尔曼教授则更为明确地指出：“在德国的庭审中最后辩论可能给辩护律师带来一个特殊的问题。如果辩护律师想要主张被告人无罪，他将申请无罪释放。由于律师无法确定法庭是否一定会判决无罪，他必须同时解决一旦被告人被认定有罪应当判处何种刑罚的问题。由于美国刑事诉讼中存在一个单独的量刑庭审，辩护律师就不必面临这种困境。”(25)
这两位德国学者都强调定罪与量刑一体化的模式对于律师最后陈述或总结辩论的负面影响。这无疑是符合实际情况的。然而，这种审判模式对辩护的消极影响又何止限于律师的最后陈述呢？假如被告人当庭做出了无罪辩护，那么，被告人及其辩护人在整个法庭审理过程中都将面临一种困境：在法庭审理的一开始，被告人及其辩护人就要做出一种关键的判断：要么选择无罪辩护，要么选择有罪辩护，两种既不能融合，也不能得到兼顾。
与大陆法国家的情况相同，中国的刑事审判过程也同样会给被告人带来这样的困境。那些选择无罪辩护的被告人、辩护人经常发现自己陷入了一种两难的诉讼境地：被告人如果做出了无罪辩护，强调本案“证据不足”或者自己“在法律上不构成犯罪”，就只能按照这一口径进行诉讼活动，而根本不可能在法庭调查中再提出那些有利于被告人的量刑情节，也不可能在法庭辩论阶段再来论证“对被告人从轻量刑的必要性”。否则，被告人、辩护人会陷入自相矛盾的境地，后面所作的有罪辩护意见就会对前面的无罪辩护观点形成一种否定效果。于是，辩护律师在选择辩护方向时经常存在一种“熊掌和鱼不得兼得”的无奈心理：如果做出无罪辩护，就意味着在法庭上根本没有机会强调有利于被告人的量刑情节；如果充分指出那些旨在说明应对被告人“从轻量刑”的事实和情节，就只能跟无罪辩护无缘了。在近期发生的许霆案件中，控辩双方在被告人是否构成犯罪问题上发生了激烈的争议，双方在长达四个小时的庭审过程中只就被告人是否构成犯罪的问题展开质证和辩论，而根本无法顾及被告人的量刑问题。而量刑问题恰恰是该案引起社会各界高度关注的原因之一。(26)[page]
对于那些对指控的罪名没有异议、在法庭上只求获得“宽大处理”的被告人而言，请求法庭作出从轻、减轻或者免除刑罚的裁决结果，几乎成为他们所要致力实现的最重要目标。但是，现行的简易程序和被告人认罪案件的“普通程序”仍然是以审查定罪问题为中心而构建起来的，这些程序既对定罪问题做出了简单化的处理，也没有对量刑问题建立专门的听证程序。甚至现行的简易程序就连监察机关派员出庭支持公诉这一环节也“省略”了，使得公诉人当庭提出量刑意见根本没有可供操作的空间。与普通程序一样，这些简易化的程序也没有建立社会调查制度，无法就被告人的成长、教育、环境、社会关系、前科和再犯可能进行任何有针对性的调查和评估，法官为量刑所掌握的事实信息仍然是有限的。很显然，这种对定罪和量刑都给予简化的特殊程序也难以给予被告人、辩护人充分发表量刑意见的机会，造成辩护方对量刑问题的辩护仍然存在着不充分的问题。
结果，在现行的定罪与量刑一体化的程序模式下，被告人所选择的无论是无罪辩护还是有罪辩护，都难以对量刑问题提出较为充分的辩护意见。对于法院的量刑决策过程，被告人及其辩护人既无法进行专门的社会调查并将调查报告提交给法庭，无法充分地提出各种旨在证明可对被告人从轻、减轻处罚的事实情节，也不可能当庭提出本方的量刑意见，更没有机会与公诉方就量刑情节、量刑结果展开充分的辩论。于是，被告人及其辩护人对于法庭的量刑决策过程失去了积极参与和施加有效影响的机会，量刑辩护也随之丧失了存在的空间。中国刑事审判的经验表明，只有建立独立的量刑程序，并赋予其基本的审判程序之特质，被告人对量刑问题的辩护权才能得到充分的保障，量刑辩护也才可能成为一种独立的辩护形态。
近年来，随着刑事司法改革的持续推进，刑事辩护的空间得到了一定程度的拓展，刑事辩护也呈现出多种形态并存的局面。作为一种最原始的辩护形态，那种建立在犯罪构成要件理论基础上的实体辩护，至今仍然属于律师辩护的基本形式。至于新近出现的证据辩护和程序辩护，则是随着法院对于证据规则和程序规则的逐步重视而出现的两种形态。(27)其中，证据辩护的核心是运用证据理论和证据规则，对某一控方证据的证明力或证据能力做出否定性的评价，对公诉方的证据体系做出彻底推翻或者部分削弱。而程序辩护作为“刑事辩护皇冠上的一个明珠”，则带有“攻击性辩护”的性质，属于通过指控侦查人员、公诉人员和法官的程序性违法行为，从而说服法院做出诉讼行为无效之宣告的辩护形态。(28)
本来，“量刑辩护”也属于广义上的“实体辩护”的范围，意味着被告人及其辩护人在对被告人构成犯罪不持异议的前提下，说服法院作出从轻、减轻或免除刑事处罚的裁判结论。然而，在现行的定罪与量刑一体化的程序模式下，量刑问题属于依附于定罪问题的裁判事项，被告人被剥夺了参与量刑决策过程的机会，这使得量刑辩护在中国刑事审判制度中一直没有得到充分的发育，更难以成为一种独立的辩护形态。在被告人选择无罪辩护的案件中，这种量刑辩护没有独立的存在空间，这是自不必说的事实。而即使在那些被告人做出有罪供述、辩护人对被告人有罪不持异议的案件中，各种法定的和酌定的量刑情节也都无法得到充分的审查和核实。很多辩护律师至多对被告人的自首、立功、初犯、认罪态度等问题提出较为简单的辩护意见。特别是在那些被告人接受法律援助的案件中，法律援助律师由于受办案经费的限制，或者受自身辩护能力、敬业精神的影响，往往对量刑问题发表“千篇一律”的辩护意见，而根本无法达到量刑辩护的基本效果。
其实，作为一种独立的辩护形态，量刑辩护的基本目标在于说服法院接受辩护方有关从轻或者减轻刑事处罚的意见。要达到这一效果，被告人及其辩护人至少应做出以下防御工作：一是通过阅卷掌握本案的基本事实，并从中发现各种法定的和酌定的从轻量刑情节，如自首、立功、认罪悔过、积极赔偿、积极退赃、初犯等；二是在开庭之前对被告人的个体情况进行全面的社会调查，以收集那些旨在证明被告人犯罪原因、有无前科、平常表现、社会评价、家庭环境、学校教育等的证据材料，并对犯罪给被害人、社区乃至整个社会所带来的各种影响做出客观的评估；三是在量刑程序中向法庭提出所有业已掌握的有利于被告人的量刑情节，并对公诉方提交的不利于被告人的量刑情节加以反驳和辩论；四是针对公诉方、被害方可能提出的量刑建议做出必要的辩驳，同时向法庭明确提出本方的量刑意见，并对此做出必要的论证；五是对法院判决书所做的不适当量刑裁决，提出上诉，争取通过上诉审程序继续说服上级法院做出有利于被告人的量刑裁决。
当然，量刑辩护要成为一种独立的辩护形态，量刑辩护要达到积极的辩护效果，就需要定罪与量刑在程序上发生分立，量刑程序也要具备基本的诉讼形态。正如现行审判程序可以保证被告人获得提出无罪辩护的机会一样，未来的量刑听证程序一旦独立出来，也可以使被告人获得充分的量刑辩护机会。正是量刑程序的独立性和诉讼化，才可以为量刑辩护的有效性创造制度上的前提。具体说来，在被告人作无罪辩护的情况下，法院可首先组织一场旨在确定被告人是否有罪问题的法庭审理，在做出有罪裁判之后，再专门组织一场针对量刑问题的听证程序。在前一场法庭审理过程中，被告人及其辩护人可以充分地进行无罪辩护，而不必顾及量刑问题；而在法庭确认被告人有罪之后，被告人及其辩护人则可以就量刑问题做出充分的辩护，而不必考虑这种辩护可能对无罪辩护所造成的负面影响问题。而在被告人当庭放弃无罪辩护的情况下，法院需要简化的只是那种为解决定罪问题所举行的法庭审理程序，而量刑听证程序则没有必要进行相应的简化。无论是简易程序还是普通程序简便审活动，所要简化的只能是定罪问题的裁判过程，而量刑听证程序则仍然有其举行的必要。
中国刑事诉讼制度由于坚持定罪与量刑一体化的程序模式，不可避免地陷入一种权利保障的悖论之中——如果过于强调被害人的权利保障问题，势必削弱对被告人的权利保护；而假如一味地将被告人的权利保护问题奉若皋陶的话，则被害人的当事人地位将难以得到真正的体现。要走出这一怪圈，就只能将量刑程序从现行审判制度中独立出来，使得被害人在前后两次独立的审判程序中具有不同的诉讼地位，以不同的方式参与到定罪裁决与量刑过程之中，从而对法院的定罪程序和量刑程序施加不同的影响。[page]
按照中国主流的诉讼理论，代表国家行使刑事追诉权的检察机关，被视为刑事公诉的发动者和支持者，被害人作为犯罪行为的直接受害者和刑事诉讼的利害关系人，拥有支持刑事诉讼的权利，起到辅助追诉的作用。在公诉程序中，作为一方“当事人”，被害人除了不拥有上诉权以外，可以享有被告人所享有的其他诉讼权利。被害人在刑事公诉中所处的地位很像民事诉讼中的“有当事人地位的第三人”——虽然不能独立地发动一场诉讼，却作为与诉讼结局有着直接利害关系的一方，以当事人的身份行使诉讼权利，影响裁判的制作过程。正因为如此，现行刑事诉讼法在那些有被害人参与的公诉案件中，其实打破了传统的由控诉、辩护和裁判三方构成的诉讼构造，而确立了一种由公诉方、被害方、被告方与裁判者组成的“四方构造”。当然，在这种“四方构造”中，被害方相对于公诉方并不具有太强的独立性，而处于公诉辅助者的地位。但在各方当事人行使诉讼权利方面，被害方处于与被告人相同的地位，可以平等地行使包括申请回避、申请调查新证据、申请延期审理、提出证据、对对方证据进行质证、参与法庭辩论等在内的一系列诉讼权利。
然而，无论是“有当事人地位的第三人”还是所谓的“四方构造”，都难以掩盖被害人在公诉程序中诉讼地位低下、诉讼参与十分有限这一基本的现实。在近年来的刑事审判中，被害人的“民事原告”的地位得到了明显的强调，但其“公诉程序当事人”的地位却受到有意无意地忽略。很多基层法院甚至将被害人视为一个单纯的证人，在法庭审理中并不通知其出庭作证，而对于保障这些被害人有效地参与审判过程问题，就更谈不上了。被害人的“当事人”地位正面临着越来越明显的“名惠而实不至”的困境。
被害人在现行刑事审判中所处的困境，显示出在公诉方所指控的犯罪尚未得到证实的情况下，要赋予被害人较高的诉讼地位，对其诉讼权利做出更为完善的保障，确实存在理论上的重大障碍。这是因为，在法院完成定罪过程之前，被告人的权利保障问题实为刑事诉讼的中心问题。在一定程度上，现代刑事诉讼的大多数理念都是围绕着保障被告人权利问题而建立起来的。加强被告人的权利保障将是刑事诉讼制度改革的永恒主题。无论是以无罪推定为核心的现代诉讼理念，还是一系列旨在保证司法公正的制度安排，几乎都将保障被告人的诉讼权利作为基本宗旨。在这一点上，被害人的权利保障问题几乎没有任何可比性。在这些方面，任何国家的刑事诉讼法都不可能将被害人与被告人置于完全同等的地位上。例如，被告人所享有的无罪推定、不受强迫自证其罪、不受双重危险、保持沉默、获得指定辩护等诉讼上的“特权”，不可能为被害人所分享；诸如申请排除非法证据、申请变更强制措施等程序上的权利，也难以变成被告人与被害人所共同行使的权利。
迄今为止，无论是一些法治国家的宪法，还是一些国际公认的国际人权保障标准，几乎都将被告人的权利保障视为“公正审判的最低标准”，而普遍没有提及被害人的权利保障问题。即便是在中国现行宪法之中，几乎所有涉及刑事诉讼领域的宪法性权利条款，也几乎都暗含着保障嫌疑人、被告人的基本权利问题，而很少直接提及保障被害人的权利保障问题。这些情况并不意味着被害人的权利保障问题是不重要的，也不能说明被告人的权利保障较之被害人权利保障而言，要显得更为紧迫。从实质上看，被害人的权利保障与被告人的权利保障属于性质完全不同的两个问题，两个无法在同一平面上相提并论。对于被告人而言，由于其自由、财产乃至生命面临国家任意剥夺的严重威胁，而且这种权利剥夺又是有组织的、防不胜防的，因此，保障被告人权利的实质在于确保被告人不受国家公共权力机构的任意逮捕、起诉和定罪。正因为如此，各国宪法以及人权公约才将国家公权力视为被告人权利的最大威胁，这里所说的保障被告人权利其实是指保障每一个公民不受国家权力机关的任意侵权。国家公共权力显然被当作最大的“假想敌”。相反，被害人参与刑事诉讼的逻辑基础在于受到犯罪行为的侵害，这种侵权无论是人身方面的还是财产方面的，都来源于作为社会成员的犯罪人的不法侵害行为。被害人参与刑事诉讼的主要利益在于寻求刑罚的正义和充分的民事赔偿。显然，对被害人的实体权利加以侵害的并不是国家公共权力机构，而是普通的社会成员；被害人在刑事诉讼中所面临的最大威胁也不是国家权力的滥用，而是国家专门机构在追诉犯罪方面的不作为和消极怠工。公诉机关尽管不可能永远与被害人的利益保持一致，但至少是不冲突的，公诉机关也不会构成被害人的侵权之源。正因为如此，被害人的权利保障最多属于向司法机关寻求实体权利的救济问题，而被告人的权利保障则属于防范国家权力的滥用问题。
如果说在法院完成定罪过程之前，被害人充分参与审判过程会面临一系列困难的话，那么，扩大被害人对量刑决策过程的诉讼参与，则不存在任何理论上的障碍。法院的定罪活动一旦结束，被告人就由一个法律上无罪的人转化为犯罪人。即便法院的定罪裁决尚未发生法律效力，但对于法官而言，保证被告人不受无根据、不公正的定罪，已经不再是刑事诉讼的中心问题。在这种情况下，诸如无罪推定、禁止强迫自证其罪之类的程序保障，大都失去了发挥作用的空间。在随后而来的量刑程序中，被害人与被告人完全平等地参与量刑决策过程，几乎没有任何理论上的障碍。这一点在英美量刑听证程序中得到充分的证明。(29)
与定罪程序相比，量刑程序中的被害人究竟应处于怎样的地位呢？根据前面的分析，中国现行公诉程序中的“四方构造”是极其脆弱的，在司法实践中是无法落实的。为了防止法院作出不公正的、无理的和无根据的有罪裁决，任何国家的法律都必须给予被告人一系列特殊的权利保障，甚至扩大其所享有的“诉讼特权”，并相应地为公诉方施加一系列特殊的诉讼义务。正因为如此，被害人至多在形式上与被告人享有平等的参与法庭审判的权利，但在实质上，被害人无论是在提出诉讼主张、选择诉讼程序还是在获得司法救济方面，都不可能获得与被告人相提并论的程序保障。结果，在定罪裁判过程中，被害人与公诉人不仅拥有相同的诉讼利益，也会持有相同的诉讼立场，被害人并不具有独立于公诉人的诉讼地位，而实际作为公诉的辅助者，具有协助公诉人支持公诉的使命。换言之，被害人在这种定罪裁判过程中其实与公诉人一起，构成广义上的“控诉一方”。
但在法院完成定罪过程以后，公诉机关的追诉使命已经初步完成，被告人所享有的各种“诉讼特权”也都失去了存在的意义。在未来的独立量刑程序中，公诉机关通过提出量刑意见来继续履行公诉职能，被害人与被告人则可以平等地参与法院的量刑决策过程。与定罪裁判过程相比，量刑程序中的被害人属于完全独立的一方当事人。这是因为，相对公诉人而言，被害人在量刑程序中具有独立的利益和立场，其诉讼目标是寻求最大限度的从重量刑，而这是与强调公正、客观立场的公诉人不可同日而语的；相对于被告人而言，被害人不仅从形式上可以平等地参与量刑决策过程，为法院的量刑裁决提供必要的事实信息，提出本方的量刑意见，而且从实质上看，被告人不再享有任何优越于被害人的诉讼特权，两者明显具有类似于民事诉讼中的原告和被告的关系，而可以对法院的量刑结果平等地施加积极的影响。正因为如此，在这种独立的量刑听证程序中，被害人相对于公诉方而言，具有完全独立的诉讼地位，而相对于被告人而言，则可以完全平等地参与量刑决策过程，这就为那种真正意义上的“四方构造”的确立提供了坚实的制度基础。[page]
为什么被害人应当充分参与量刑决策过程呢？按照前面的分析，被害人只有充分参与量刑的决策过程，才可以获得公正审判的机会。除此以外，被害人的充分参与还具有另外两个重要的理由。首先，在量刑过程中，被害人与公诉人的诉讼利益并不完全一致，公诉人既无法完全代表被害人的利益，更无法充分体现其自由意志。这是因为，作为国家利益的代表，公诉人要承担一定的客观义务，提出公诉的目标是追求公正、适当的刑事处罚，并且要在法律范围内行使公诉权，而不可能一味地要求法院科处重刑，更不可能为促使法院处以重刑而不择手段。比如说，公诉人根据案件的具体情况，即可以要求法院从重量刑，也可以明确建议法院从轻量刑；既可以要求法院判处重刑直至死刑，也可以要求法院适用缓刑、定罪免刑等非监禁刑。相反，被害人为实现个人的诉讼利益，特别是为了实现原始的复仇欲望，经常会单方面强调那些从重量刑的情节，甚至提出不切实际的从重量刑意见。这与秉持公正、客观立场的公诉人经常会发生诉讼立场和观点的分歧。正因为如此，代表国家利益和法律利益的公诉人，在量刑听证程序中不可能完全代表被害人的利益，也不可能始终发表与被害人一致的量刑意见。为使法院获得较为全面的量刑信息，被害人有必要独立地参与量刑听证程序，独立地提出本方的量刑意见和量刑情节，并对法院的量刑裁决施加本方的影响。
其次，被害人的充分参与可以保证法官获得新的量刑信息。一般而言，公诉人在量刑过程中会结合案件的犯罪事实，强调各种不利于被告人的量刑情节，有时也会指出诸如被告人的行为后果、认罪态度、犯罪前科等方面的情节；被告人则会更多地强调诸如自首、立功、犯罪原因、家庭情况、社会评价等方面的情节，以说服法院尽量从轻量刑。但是，对于被害人所受到的犯罪侵害后果、犯罪对其参与社会生活的负面影响、被害人所遭受的精神伤害等问题，无论是公诉人还是被告人都不可能给予全面、客观的反映。只有允许被害人亲自参与量刑过程，有机会当面陈述这方面的事实和信息，法官才有可能将这些信息纳入量刑根据之中。不仅如此，在被害人的亲自参与下，法官在量刑过程中可以对某一量刑的社会效果以及包括缓刑、免刑在内的非监禁刑适用的风险，做出准确、客观的评估。特别是考虑到犯罪的“社会危害性”受到不切实际的夸大，而一部分犯罪的“私人侵权性”长期以来一直得不到应有的重视，被害人对量刑程序的参与还可以促使法院对犯罪所带来的“侵权后果”给予认真的对待，这对于科学地发挥刑罚功能、避免量刑政策中的“国家主义”倾向，无疑有着至关重要的意义。
七、量刑程序中的证据规则
传统的证据规则主要是围绕着定罪问题而存在的，与量刑问题没有太多的联系。中国现行刑事诉讼法中的绝大多数证据规则都是以避免法院错误的和不公正的定罪为宗旨的。近年来，一些法学研究者基于完善刑事证据制度的考虑，提出了刑事证据法的专家建议稿，就中国未来刑事证据规则的确立提出了理论上的设想。这些建议稿大多从英美证据法中获得了灵感，几乎都有意无意地将定罪问题作为未来证据规则加以规范的对象，而对量刑程序问题则没有提出有针对性的证据规则。(30)
应当承认，刑事证据法将定罪问题作为主要规范对象，这是与定罪与量刑合二为一的程序模式有着密切联系的。无论是在大陆法国家还是在中国，由于没有建立独立的量刑程序，量刑属于附带于定罪的裁判事项，因此从理论上说，几乎所有被用来规范定罪过程的证据规则都可以在量刑环节加以适用。但在司法实践中，法官在量刑环节上却几乎不受任何证据规则的约束。例如，按照德国主流法律理论，司法证明作为发现事实真相的手段，分为“严格证明”与“自由证明”两种，其中，“严格证明”既适用于犯罪构成要件事实的认定，也适用于定罪后的量刑过程。(31)但是，在根本不存在独立量刑程序的情况下，要求法庭在量刑环节也要按照严格的证据能力规则进行证明活动，并且要达到与定罪一样的“内心确信无疑”的证明标准，这无疑是不切实际的要求。这从一个方面显示出，在定罪与量刑两个环节适用完全相同的证据规则，其后果将可能是法官在量刑环节并不遵从任何证据规则，以至于在认定量刑情节方面拥有几乎不受限制的自由裁量权。不仅如此，由于在量刑问题上不举行任何司法听证程序，量刑根本无法被纳入司法证明的范围之中，难以受到诸如证明对象、证明责任、证明标准等规则体系的规范。既然量刑过程无法吸纳控辩双方的参与，也无法接受司法证明机制的检验，那么，这一过程注定会变成一种超职权主义的裁判活动，法官的裁判权难以受到诉权的有效制约。
传统证据法之所以难以适用于量刑过程，除了有定罪与量刑程序没有分离的原因以外，还有没有其他方面的原因呢？在笔者看来，传统证据法从其理论根基到制度安排都将定罪权的滥用视为主要的假想敌，证据规则在不同程度上被塑造成防止法院任意定罪的制度保障。如果传统证据法的这一制度功能不发生变化，那么，将来纵然定罪与量刑发生了程序上的分离，
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