国家严打态势下
冻品走私辩点分析
一、2020.08.28 深圳
暴风818行动
深圳公安出动500余名警力组成45个抓捕组，在深圳、东莞、广州、中山、清远等地同步开展收网行动，现场抓获嫌疑人168名，查封冻库3处，查扣涉案船舶11艘、车辆18辆，冻品198吨。
二、2020.05.06 湛江
长风五号-4行动
打掉走私冻品团伙8个，现场查扣巴沙鱼片、鸡爪等冻品约1670吨，价值约8350万元，捣毁涉嫌走私冻库4处，现场缴获手机45部、银行卡42张，2019年以来该团伙走私冻品案值达2.34亿元。
三、2020.07.12 东莞
雷霆2020行动
东莞海警局与东莞海事局在珠江口联合执法，收到举报后成功锁定3艘用帆布遮蔽的可疑船舶，并当场缴获猪蹄、鸡脚、清真水牛肉等走私冻品一批，重量达到76吨，案值约500余万元。
走私冻品威胁到老百姓舌尖上的安全，国家机关出手快准狠，据实务经验，大型的严打行动必然会以“全链条式”打击为主，在涉案达到上百人的大案中，涉案人数可能只是老百姓眼中一个平凡的数字，但对其中可能无辜的人来说，自己的人生也就被异化成纸上的一个数字，再无意义可言。走私犯罪辩护空间较大，但也要求辩护律师具备核对统计税额、把握海关政策、厘清层次等级的能力。对此，金鑫律师从经办过的走私无罪案例出发，结合经验对走私冻品犯罪的辩点进行简要分析。
走私冻品刑事辩点简析
一、是否达到定罪标准？
（一）走私冻品是构成走私普通货物、物品罪，还是走私国家禁止进出口的货物、物品罪？
走私普通货物、物品罪
走私国家禁止进出口的货物、物品罪
以是否来自境外疫区进行区分：走私来自境外疫区的未经检验检疫的冻品因可能携带大量致病菌与病原体，流入国内将造成重大卫生安全风险，构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。
“两高”《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称“《解释》”）第十一条第4款的规定（四）走私来自境外疫区的动植物及其产品五吨以上不满二十五吨，或者数额在五万元以上不满二十五万元的。只有当走私来自境外疫区的冻品达到立案起点（产品五吨、数额五万元）才可以以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪。
同理，如果是走私非疫区的冻品，根据《解释》第十六条 走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”，达到立案起点的（偷逃应缴税额达到十万元，）构成走私普通货物、物品罪。
（二）如果走私冻品既有来自于疫区又有非疫区的，应如何处理？
《解释》第二十二条规定，在走私的货物、物品中藏匿刑法第一百五十一条走私国家禁止进出口的货物物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。
实务中法院的判决也是数罪并罚居多。
（三）是否属于境外、是否属于疫区？
此外，冻品多为海上走私，我国对于在码头查获的货物必须证明其客观上确实来源于领海之外，才能认定为走私。一国领海基线以外12海里的区域为领海，但是基于海洋的特殊性，准确判断船舶系自12海里的边界线驶入境内在实践中也存在一定的困难。是否属于境外是构成走私罪要解决的定性问题。
（四）案例展现的辩护技巧
在某州市中级人民法院某一走私案中，涉案人参与走私的冻品共计17100多吨，其中来自爱尔兰、荷兰等疫区的国家禁止进出口的冻牛、羊肉及副产品共计11100多吨；来自非疫区澳大利亚等国家的涉税类冻品牛、羊、猪内及副产品共计5910多吨，共计偷逃应缴税额人民币4063多万元。公诉机关以两罪起诉。
辩护律师的意见是，本案应是一罪而非二罪，根据《中华人民共和国进出境动植物检疫法》及《中华人民共和国进出境动植物检疫法实施细则》的规定：除疫情流行的国家和地区的动物产品禁止入境之外，还规定了动物的病原体、动物尸体禁止入境；没有检疫证书的动物产品禁止入境；经检疫不合格的动物产品禁止入境；不符合中国与输出国签订的有关双边检疫协定的动物产品禁止入境等。可见，非疫区动物产品未检疫合格的，禁止入境，涉案来自非疫区的冻品牛、羊肉，因均没有原产地证明和相关的检疫合格证书，亦属于国家禁止进出口货物之列，故起诉书指控的冻品应一律认定为国家禁止进口的货物。
虽然法院最后还是按照数罪并罚来判决，但辩护律师向大家展示了一个思路：走私普通货物、物品罪的最高量刑是无期徒刑，而走私国家禁止进出口的货物、物品罪最高量刑为五年以上，从有利于被告的角度，往罪轻的地方去靠还是有利的。
二、证据是否确实、充分？
冻品走私一般采取绕关走私的方式逃避海关监管，即从未设海关的地点或者不经过海关检查，运输“冻品”入境。因为采用的是完全逃避海关监管的走私方式，并不需要像其他走私方法制造大量的假合同、单据，因此物证、书证少而且不完整，一旦不能现场查获，很难通关后再次核验发现走私线索，更难以查清走私的精准数量，如果金额或数量没有明确的证据证明达到立案起点或上一层的量刑，要遵循存疑有利于被告原则。
由于我国海域辽阔、海岸线漫长，因此货运船舶在到达口岸之前存在不确定状态：可能直接驶往设关口岸，也可能直接驶往非设关港口、码头，甚至还可能只是过境而并不驶往沿海国。这种不确定状态，给查处海上走私带来很大难度——如何证明该船舶是要绕关走私而不是驶往设关口岸，或者只是过境船只？
三、如何证明主观不明知？
主观明知有三层含义，一是对自己走私行为的认识，即行为人应当明知自己的行为违反我国海关法规；二是对走私结果的认识，即行为人应当明知自己的行为会破坏国家的对外贸易管制；三是对走私对象及手段的认识。
《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署<办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见>》规定走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的，可以认定为“明知”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：
（一）逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的；
（二）用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的；
（三）未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的；
（四）提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的；
（五）以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的；
（六）曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的；
（七）其他有证据证明的情形。
除了确属被蒙骗的行为，不能仅仅因为行为模式能与《意见》规定的情形对应上就认定为主观明知，举个例子：《意见》第五点第四项，“未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）非法进出境货物、物品的”可以认定为具有绕关走私的故意。但在海上绕关走私中，在口岸之前抓获的，如何判断一艘船舶在到达口岸之前到底是要绕关走私还是去正常报关？
四、如何认定为从犯？
一般在走私团伙中成员
角色分为三大层级：组织决策者、分管某一环节的成员参与者、帮助运输、卸货的港口人员等，不同的角色对犯罪的参与程度不同，综合分析认定为主犯与从犯，一旦成功认定为从犯，对争取轻量刑具有很大的作用。例如从走私偷逃的税额来看，综合考虑工作年限、参与项目数、收入情况认定为从犯的，就应当对其没有参与、经手、获益的项目税额进行扣减，从而降低个人的走私偷逃税额。
出资者、股东是否必然为主犯？
股东并不能必然等于主犯。犯罪团伙中存在挂名股东（不参与实际经营，只是作为亲属朋友挂名）、股权激励（拥有股权，但只是决策者为了鼓励成员多干而设立的制度，实际并不享有决策权）等情形，应当按照实际行为、入股时间、是否参加决策、对决策是否有主导权等角度来分析。
同样，参与人员也不必然就等同于从犯。根据《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》的规定，对其他参与人员，如船员、司机、“黑引水”、盯梢望风人员等，不以其职业、身份判断是否追究刑事责任，应当按照其在走私活动中的实际地位、作用、涉案金额、参与次数等确定是否追究刑事责任。
冻品走私法律法规整理
（一）《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》署缉发【2019】210号（七、其他问题：办理非设关地走私白糖、冻品等刑事案件的相关问题，可以参照本纪要的精神依法处理。）
（二）《最高人民法院最高人民检察院海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》法〔2002〕139号
（三）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》法释〔2014〕10号
（四）最高人民法院《关于审理走私犯罪案件适用法律有关问题的通知》法〔2011〕163号
（五）《最高人民法院关于严格执行有关走私案件涉案财物处理规定的通知》法〔2006〕114号
（六）最高人民检察院《关于认真贯彻全国打击走私工作会议精神依法严厉打击走私犯罪活动的通知》2003年8月14日
（七）《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署关于走私犯罪侦查机关办理走私犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》署侦〔1998〕742号
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