论我国指定辩护制度对强制辩护的选择

[论文概要] 制度作为刑事辩护制度的重要组成部分，也是刑事法律援助的高级阶段，对规范和完善刑事司法活动具有积极作用，由于该制度在我国 起步较晚，与国际公约及英美法系、大陆法系中诸多国家规定的刑事法律援助标准差距很大，且任意性指定范围太广，未能充分体现人权保障和程序正义的现代司法 理念，受到众多学者们的质疑，借鉴国外推行的强制辩护制度的呼声越来越高，是否可行？笔者在探寻指定辩护制度理论的基础上，从刑事司法价值多元化角度，分 析了指定辩护与司法公正、诉讼效率的关系，针对我国现行指定辩护制度存在的弊端，提出以衡平的理念来完善制度——建立有限强制辩护制度。

引言

目前，中国法治首要解决的问 题，就是刑事法治问题。根据“木桶原理”，水桶的容量取决于最短的一片木板，而刑事法治就是最短的那片木板，刑事法治是最低限度的法治标准。[1]而刑事 辩护的参与程度是衡量一个国家刑事法治水平的试金石。[2]为此，法学界十分关注我国辩护制度，特别是对辩护制度体系中“最短的一片木板”——指定辩护， [3]提出了一些看法，有学者认为我国指定辩护制度与国际公约及英美法系、大陆法系中诸多国家规定的刑事法律援助标准差距很大，且任意性指定范围太广，未 能充分体现人权保障和程序正义的现代司法理念，故应当在我国进一步扩大强制辩护的适用范围，甚至有学者提出一步到位建立强制辩护制度。[4]那么，我国指 定辩护制度究竟该走向何方？

笔者在此想起了曾为轰动世界的美国辛普森一案出庭辩护的美国著名律师德肖微茨教授来华参加 中美审判实务高级研讨班时所提出的：美国司法改革的方向是要减少对犯罪嫌疑人的法律保护，而中国却应在原先的起点上，逐步增加对刑事诉讼过程中犯罪嫌疑人 和被告人的正当权利，“也许有一天我们会走到一起，”[5]从中受到启发，在现代司法价值多元化的趋势下，指定辩护制度的设计中对于强制辩护的选择应当进 行有效衡平。

一、指定辩护制度之理论探源：诉权保护

联合国《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》）第14条丁目规定：“出庭受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律师援助；如果他没有律 师援助，要通知他享有这种权利；在司法利益需要的案件中，为他指定律师援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费。”该项规定确立了 国际刑事法律援助的最低限度标准，已为世界各国普遍推行。在英格兰，利用国家的法律援助资金委托律师，为治安法院和刑事法院受审的刑事被告人提供法律咨询 和刑事辩护。在美国，在法律规定情形下，被告人的经济不足以聘请律师，法院应当从地方律师和领取政府工资的公设辩护人中为他提供辩护律师。我国根据国际公 约初步建立了刑事法律援助制度，在法律规定的特定情形下，被告人自己没有委托辩护人时，为维护被告人的合法权益，人民法院为其指定辩护人出庭为其进行辩 护。在此，笔者对指定辩护制度定义：因司法利益需要保护的被告人，若没有委托辩护人的，由国家为其指定辩护律师的一项司法制度。[6]

（一）社会背景——弱势援助

刑事辩护制度的孕育和形成标志着一个社会对刑事司法的意义及其精神技术的思考进入了一个更新的层次，[7]作为法律援助重要内容的指定辩护正是反映了法治 社会对刑事司法公正文明的要求。控制犯罪与保障人权已成为现代刑事司法所追求的双重价值，诉讼当事人特别是犯罪嫌疑人、被告人不是单纯的司法客体，他因犯 罪行而与国家形成了一种刑事法律关系。在这一刑事法律关系中，国家具有惩治犯罪的权利，犯罪嫌疑人、被告人具有接受法律惩戒治的义务，同时其也享有不受非 法追究和制裁的权利。 [8]然而，作为个体的被告人由于受到人身自由的限制、法律认知能力薄弱等因素，决定着其与公诉机关相比处于天然的弱势，难以对国 家公诉权力进行制约，防止其非法侵害。在现代法治社会，法治的一个重要功能，就是按照公平、公正的原则，通过运用公共权力对社会资源的重新分配，给予弱势 群体以特别的物质保障；或者运用公共权力，通过条件，排除妨碍等方式，给予弱势群体以特别的精神、道义保障；或者双管齐下，两者兼而有之。[9]唯有提供 必要的法律援助，被告人才能有效的行使诉权。在此，指定辩护权已不再是过去的民间慈善行为，而已演变为国家赋予部分被告人应有的权利。

（二）宪政基础——无罪推定

意大利刑法之父贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中经典表述：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯给予他公共保护的契约，社 会就不能取消对他的公共保护。” [10]在此，贝卡利亚强调一个人在未被法官定罪以前，其仍然享有社会对他的公共保护，而并非处于完全没有权利的境地。 无罪推定的思想已为世界各国所普遍接受并确定为基本原则，现已载入国际人权公约。例如《世界人权宣言》第11条第1款规定“凡受刑事控告者，未 经依法公开审判证实有罪前，应视为无罪，审判时关须予以答辩上所须一切保障。” 无罪推定原则被视为现代刑事诉讼的理论基石，它假定了被告人在法官判决之 前是无罪的大前提，从而确立了被告人的诉讼地位，被告人与公诉机构一样均应是诉讼的主体，而不是诉讼的客体，为控辩平等创造了条件。正如学者所言，无罪推 定原则确立了被告人的诉讼主体地位，从而为刑事辩护奠定了理论基础，赋予了被告人的自行防御权——辩护权，这种权利的行使旨在对抗控诉方的指控、抵消其控 诉效果，是被指控人进行自我保护的一种手段。[11]不言而喻，指定辩护制度作为辩护制度的延伸，确立无罪推定原则是赋予被告人享有辩护权的基础，自然也 是产生指定辩护制度的前提。

（三）法学理论——控辩平衡 [page]

在刑事诉讼结构设计中，控诉、辩护、审判作为三根支柱共同构造了当事人主义的诉讼模式，直观地看，诉讼结构呈“等腰三角形”，或说是“正三角形”。 [12]三者间关系制约、地位平等是这座诉讼大厦牢固稳定的基础，揭示了控辩双方的法律地位及相互关系，被告人在诉讼中处于主体地位，与公诉机关是应是平 等的双方当事人。刑事诉讼无异于一场攻防竞技，只有控辩双方拥有均等的攻击和防御手段，才能平等参与诉讼并最终赢得胜诉的机会和能力，这就要求刑事诉讼法 赋予公诉机关和被告人对等的诉讼权利和义务，以使双方能够真正平等，有效的参与诉讼。法官作为诉讼的裁判者是适用法律的主体，因此而成为法律的化身，控辩 平等实际上在很大程度上是控辩双方在法官面前的平等，是要求法官在诉讼中保持客观中立、不偏不倚地对待控辩双方，以体现诉讼的正义和司法的公信力。国外刑 事诉讼理论提出“手段同等原则”，即对于被告人在原则上应当如同对刑事追究机关一样予以同等对待。[13]由于被告人存在天然的对抗弱势，诉讼中若要达到 实质的控辩平衡，辩护律师帮助以增强对抗是最佳选择。指定辩护正是在这种诉讼对立平衡的理念基础上诞生，切实保护弱势被告人的诉讼权利。

二、指定辩护制度与司法公正的关系

所谓司法公正，近年理论界对它解释较多，比较趋于一致的看法是包括实体公正与程序公正，或曰结果公正和过程公正，如何家弘教授指出：司法公正其基本内涵是 在司法活动的过程和结果中坚持和体现公平与正义的原则。[14]笔者认为，指定辩护制度作为一项重要的诉权保护制度在司法公正的实现路径上具体十分重要的 意义。

（一）保障人权。

现代刑事 司法价值呈现出多元化，其中比较重要的有四项：社会秩序、公平、个人自由和效率。[15]作为评判司法公正与否的价值，其中个人自由充分体现了司法对被告 人正当权益的重视程度。被告人在刑事诉讼中面临的风险比在民事或行政诉讼中面临的风险大得多，刑事司法的结果涉及到关系到被告人的生命、自由等基本人权的 国家刑罚权的发动权的最终发动于否，刑事诉讼一旦出现错误，将会给予被告人带来灾难性的损失。刑法的适用和刑罚权的最终发动具有双重属性，“保护社会权利 最得力的工具也常常侵犯罪个人权利最厉害的手段，刑法犹如双刃剑，用之得当，个人社会两受其益，用之不当，会两受其害。”[16]辩护权作为宪法赋予被告 人在刑事诉讼中一项重要的诉权，该权利行使的有效与否直接关系到自身合法权益的实现程度，刑事领域内的人权享有和保障不同于其它领域，权利需以异常方式行 使，对权利的保护也更加细微别致，周到完善。[17]笔者认为，只有赋予被告人有效辩护权方能确保合法权益得到有力保护。

我国学者认为当前被指控者的具有很大的局限性：1）被指控人作为被追诉对象，虽然 对自己是否犯罪等最知底细，但由于同时他可能是定罪科刑的对象，因此，往往顾虑重重，怕这怕那，不敢为自己辩护；2）被指控人有的出于种种个人动机、目的 而违心坦白、自首或供诉犯罪，因此，对被控告的犯罪只有供述而不能辩解，放弃运用辩护权维护自己的合法权益；3）被指控人通常被适用了某种强制措施，人身 自由受到不同程度的限制，因此，不能自行深入全面了解案情，收集有利于自己的情况和材料，进而有时会失去自行辩护的基础；4）被指控人多数缺乏法律知识， 因此，不能正确运用法律为自己辩护，维护自己的合法权益。[18]由此可见，“没有律师参与的辩护从根本上说是一种无效的辩护。”被告人的正当诉权得不到 有效行使，难以有效对指控方进行平等对抗，自然无法确保合法权益不受公权力的非法侵害。[19]寻求律师的协助是增强被告人辩护有效性的必然选择。

法律虽然赋予被告人享有委托辩护律师的权利，但是刑事辩护的费用昂贵是一个不争事实，司法 实践中经常遇到大量的被告人存在经济支付障碍，这就使得委托辩护存在非广泛性，无法满足正常刑事诉讼活动对律师参与诉讼辩护的需要。指定辩护制度正是在被 告人缺少律师参与诉讼辩护的形势出现的有效解决方案。

（二）程序正义

〔德〕拉得 布鲁赫说：“法律相对于社会生活是一种形式，程序法是法律的形式，是形式的形式，但正是程序法最能反映社会变化，就像一艘大船的桅杆顶端。” 可见，程序 公正在司法活动的地位何等重要。我国学者提出了刑事司法程序的最低限度公正标准：1）受刑事裁判直接影响的人应充分地参与裁判制作过程中；2）裁判者应在 控辩双方之间保持中立；3）控辩双方应受到平等对待；4）审判程序的运作应符合理性要求；5）法官的裁决应从法庭审判过程中形成。6）程序应当及时地产生 裁判结果，并使被告人的刑事责任得到最后确定。[20]程序正义的核心内容是对指控人的个人权利加以保护，而对于国家权力加以制约。[21]辩护权是程序 公正的不可分割的必要条件，正如美国德肖微茨所言“司法正义——不管是社会主义、资本主义或是其它任何种类的，都不仅是目的，而是一种程序；为了这一程序 公正地实行，所有被告指控犯罪的人都必须有为自己辩护的权利。”[22]而指定辩护制度的核心内容就是赋予并加强被指控人在诉讼中对抗指控，捍卫自身权利 或利益的辩护权。

在现代司法理念下，程序的公正要素中应包括：诉讼公开、法官中立、当事人地位的平等及过程 的参与等。指定辩护制度的确立，律师参与对实现诉讼程序公正起到积极作用。在此笔者进行反证，缺乏律师参与的诉讼是不公开的诉讼，被告人在受到人身自由限 制后，在诉讼中其没有空间向社会发表言论，使得对于、公诉机关的追诉活动处于失控状态，对刑讯逼供、超期羁押、违反程序办案等严重侵犯人权的非法行 为，无法进行控告申诉。即使在公开庭审中提出上述辩护也是为时已晚，由于缺少证据无法被法庭采信；其次，缺少律师参与的诉讼，当事人的地位无法平等。被告 人先天防御力量不足，导致无法与强大的公诉机关进行平等对抗，指定辩护律师的参与可以在一定程度上有效扭转这种力量悬殊的诉讼对抗状况，增加被指控方对抗 的砝码；再者，缺少律师参与的诉讼，被告人无法充分参与。刑事诉讼法规定当事人在法庭享有申请回避权、提出新的证据的权利、有自行辩护权等，但是被告人人 身自由的限制导致其无法自行调查取证，各项诉权的行使缺少证据支持，对于诉讼程序不甚了解，缺乏正确引导，足以说明参与的不充分。否定律师援助，剥夺被告 人应有辩护权除产生不可避免的司法倾向外，还会造成社会不同群体间相对不公正的感觉，也违背了法治理想——所有人都有权获得平等的法律保障的基本要素。 [page]

三、指定辩护制度与诉讼效率的关系

对于效率理念，正如庞德所言：“我们以为正义并不意味着个人的德行，它也并不意味着人们之间的理想关系。我们以为它意味着一种制度。我们以为它意味着那样 一种关系的调整和行为的安排，它能生活和满足的人类对享有某些事情的各种手段，能在最小阻碍和浪费的条件下尽可能多地给予满足。”[23]作为我国的刑事 司法诉讼，面对我国刑事司法资源有限而社会需求无限的现实状况，无论立法机关、司法机关还是刑事诉论理论学界，都一致认同了效率在刑事诉讼中的理念。所谓 刑事诉讼效率，一般是指司法资源在刑事诉讼中的合理配置，即在刑事诉讼中投入的司法资源（包括人力、财力、设备等）与所得成果之比例。[24]刑事诉讼是 国家惩罚犯罪、保障无辜的一种专门活动，在这一活动中国家需要投入大量的人力、物力和财力，必须付出高昂的诉讼成本，这种成本可以分为直接成本、错误成本 和伦理成本。在诉讼成本的产出中，其收益主要是非经济的，它获取的是社会秩序、司法正义和公民自由等伦理性收益，诉讼中效率价值主要体现在两个方面：一是 刑事诉讼程序运作必须具备一定的经济合理性；二是诉讼效率的实现必须符合主体的欲望和需求。[25]

指定辩护制度设计的主要目的旨在于体现诉讼正义，加大对被告人诉讼权利的保护，赋予其“平 等武装”，确保控辩双方的平等对抗，但显然会增加诸多诉讼环节，从而造成诉讼成本的增大和诉讼效率的受损。如为被告人指定辩护律师，同时承担一定的援助费 用，此外，刑事诉讼程序复杂化，从案件审查、律师指定、庭审辩护、案件终结等一系列过程，无形中将消耗大量的司法资源，同时也使诉讼周期拉长。目前，在我 国正处于社会主义市场经济发育完善期，司法资源还十分紧缺，财政面临较大压力、律师队伍现状较小，为此，对指定辩护制度的运作特别要应当遵循合理性原则， 以防资源浪费，降低的讼效率。

同时，笔者也注意到指定辩护制度的运作中在成本付出之时，也会获得一定的伦理性收益。通过法律援助，维护了司法公正、公民自由，从而得到国家法律尊严和权威的回复与肯定、法律正义的伸张和社会公道的倡导等非经济性利益。

四、司法公正与诉讼效率的衡平：我国指定辩护制度对强制辩护选择

（一）我国指定辩护制度与国外强制辩护制度之比较

我国现行刑事诉讼法第34条规定了指定辩护制度，“公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助 义务的律师提供辩护。被告人是盲、聋、哑或者是未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人可能被判处死刑 而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。” 指定辩护包括任意性指定辩护和强制性指定辩护两种形式。最高法院《关于执 行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称司法解释）第37条[26]对于“可以”指定辩护的案件范围做了较为明确的规定。

德国、日本等国家建立了强制辩护制度，被告人必须有将辩护人为其进行辩护则法庭审判活动方 为合法有效。德国刑事诉讼法典第140条第一款规定，具有下述情况时必须有辩护人参加诉讼：州高级法院或者州法院第一审审判；被指控人被指控犯有重罪；程 序可能禁止执业等；第二款还规定，在其他情况下，如果案情重大或者因为事实、法律情况复杂，认为有辩护人参加之必要，或者发现被指控人无力自行为自己辩 护，尤其是根据刑事诉讼法的有关规定为被害人指派了律师时，审判长应当依申请或依职权指定一名辩护人等。日本刑事诉讼法第289条第一款规定：“于审判适 用死刑或无期或最高刑期超过三年惩役监禁的案件中，如无辩护人，不得开庭。” [27]在强制辩护外的场合，根据本人的请求提供辩护人；如果没有申请，没 有辩护人进行的审判也不违法。[28]英美国家实行对抗制诉讼，被告人——即使其原为律师、法官——也需要有律师代行辩护职责，否则诉讼难以为继。因此， 如果被告人没有聘请律师，法官必须为其指定一名律师。在对抗制诉讼中，可谓不明言强制辩护，强制辩护自在其中。[29]在日本，根据1978年《司法统计 年报》，国家选任律师的被告人为私人委托的被告人的三倍多；[30]美国的夏威夷州，1995年公设辩护人办公室接受并处理的刑事法律援助案件达317万 件，据统计，公设律师所办辩护案件已占全部律师辩护案件的85%[31]；英格兰经治安法院审理案件的60%，刑事案件审理案件的90%的被告人都能得到 指定的法律援助。[32]而在中国，据司法部统计，1998年被告人委托律师辩护的案件为148623件，法院指定辩护29369件，同年审结的一审刑事 案件是48万件。

我国现行指定辩护制度与国外推行的强制辩护制度相比，有许多相近之处，如指定辩护制度中的强制性辩护与强制辩护均以律师参与诉讼为程序公正的前提，但是从律师参与诉讼的范围和硬性等方面比较，还存在很大差距，主要表现在以下两方面：