擅用他人专利号做广告构成何种犯罪

　　■实质上应为一罪

　　利用广告对商品、服务作虚假宣传且情节严重的，可以构成我国刑法上的虚假广告罪;擅自使用他人的专利号且情节严重的可以构成假冒专利罪。对上述行为如何处理，笔者认为首先要解决是一罪还是两罪的问题。

　　笔者认为，危害行为是任何犯罪构成中的要件，判断一罪或数罪首先要看行为者实施了一个还是数个危害行为。在上述案例中，表面上看该商家至少实施了两个行为：一是拟定广告词，其中还擅自使用他人的专利号;二是将明知虚假的广告交付报社刊登。从法律意义上看，其作出的若干动作或举动都是基于一个犯罪意思支配，因而在法律上属于一个行为。再则，任何事物都是内容和形式的统一。上述案例中商家宣传其产品采取了广告形式，而假冒他人专利(擅用他人专利号)为广告的内容，不能将内容和形式视为两个事物，它们是一个事物的两个方面。至此，该商家作出的行为在法律上是一个行为，只能定一罪。那么，应定哪一个罪、如何处罚呢?

　　■是法规竞合而非想像竞合

　　法规竞合和想像竞合都是实质上一个行为而貌似数罪，但二者适用不同的定罪处罚规则。那么，本文涉及的假冒专利罪与虚假广告罪的关系是属于法规竞合，还是想像竞合?而明确二者关系要从比较两个罪名的罪状(主要是客观方面的构成要件)入手。

　　2001年7月1日起施行的《专利法实施细则》第八十四条规定，假冒专利行为有四种表现形式，其中的第二种形式为：“未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术”;而构成虚假广告罪的危害行为是“违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传”。可见，构成两个罪名的危害行为可以表现出相同的特征。再则，两者都是情节犯，依据最高人民检察院、公安部于2001年4月18日发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(以下简称《规定》)第六十四条，假冒他人专利，具有下列情形之一的为情节严重，应予追诉：“(1)违法所得数额在十万元以上的;(2)给专利权人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;(3)虽未达到上述数额标准，但因假冒他人专利，受过行政处罚二次以上，又假冒他人专利的;(4)造成恶劣影响的。”而依据《规定》第六十七条，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告作虚假宣传，涉嫌下列四种情形之一的，属于情节严重，应予追诉：“(1)违法所得数额在十万元以上的;(2)给消费者造成的直接经济损失数额在五十万元以上的;(3)虽未达到上述数额标准，但因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的;(4)造**身伤残或者其他严重后果的。”显然，不仅两者的危害行为可以表现出相似特征，且两者的情节犯之情节可以彼此沟通。总之，以假冒他人专利的第三种表现形式构成的假冒专利犯罪行为，也触犯了刑法第二百二十二条规定的虚假广告罪。