【辩护实务】假冒注册商标罪：罪与非罪界限的认定

编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任 

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【广州刑事辩护律师网导读】假冒注册商标罪，在广州这个制造业城市，是常见而多发的罪名。最高院虽然于2004年和2007年颁布了两个司法解释，但是刑事辩护实务中还是有不少问题存在。对于法律的漏洞，相关的刑法理论界学者却并没有给于足够的重视与研究。所以刑事辩护律师应努力为当事人从有利于自己的角度去争取，以获得较好的辩护效果。

  一、假冒注册商标罪，何为“情节严重”

对假冒注册商标罪罪与非罪界限的认定需要对情节严重程度进行认定。根据我国刑法第213条的规定，情节严重程度是区别罪与非罪的关键，只有当行为人的情节达到一定程度才作为犯罪处理，否则按一般的侵权行为处理。

在认定情节严重时，按照《知识产权犯罪解释》第1条规定属于刑法第213条规定的“情节严重”的有以下几种：

1、非法经营数额超过五万元或者违法所得数额超过三万元的；

2、假冒注册商标超过两种以上，并且非法经营数额超过三万元或者违法所得数额超过二万元的；

3、具有其他严重情节情形。

该解释对“情节特别严重”的情形规定有：

1、非法经营数额超过二十五万元或者违法所得数额超过十五万元的；

2、假冒注册商标超过两种以上，并且非法经营数额超过十五万元的或者违法所得数额超过十万元的；

3、具有其他特别严重情节情形的。

由以上规定可以看出“非法经营数额”与“违法所得数额”在界定假冒注册商标罪罪与非罪的重要作用，对两个概念的准确理解是判定“情节严重”的前提。除“非法经营数额”与“违法所得数额”以外，还有其他客观因素来决定“情节严重”。

《追诉标准》指出具有以下情形的，未经注册商标所有人许可，在同种商品上使用相同注册商标的，应予追诉：

1、个人通过假冒他人注册商标获得非法经营数额超过十万元的；

2、单位通过假冒他人注册商标获得非法经营数额超过五十万元的；

3、假冒人用药品商标的或者他人驰名商标的；

4、即使行为人所获利益数额没有达到上述规定的，但因假冒他人注册商标的行为，被处以两次以上行政处罚后，又假冒他人注册商标的；造成了恶劣的社会影响。

从解释可以看出，“情节严重”还包括假冒对象，受行政处罚次数，造成的社会影响及其他严重情节。

　　二、非法经营数额”的认定
　　“非法经营数额”的计算，对“情节严重”的认定起重要的作用。非法经营额是指行为人通过假冒注册商标获得的营业金额，包含销售金额和未销售商品的库存金额。销售金额是指销售商品没有扣除成本、税收的营业所得；库存金额是指库存产品以市场价格计算的应得。

国家工商行政管理局、商标局1990年4月在给福建省工商行政管理局的批复中指出，“商品全部销售的，其销售金额为非法经营数额；商品尚未销售的，其购入的总贷款为非法经营数额，部分销售的，已售出部分的销售款总数加上尚未售出部门的购入货款之和为非法经营数额”。

国家工商行政管理局在1994年出台的《关于执行<商标法>及其<实施细则>若干问题的通知》中指出，“非法经营数额包括假冒商品的销售额以及被查获假冒商品的货值之和”。

以上两规定都是将“非法所得数额”理解为广义的“销售金额”。但是“非法经营数额”的外延比广义的“销售金额”要宽泛得多，两者是不相同的。

《知识产权犯罪解释》则将“非法经营数额”定义为，行为人通过侵犯他人知识产权获得的总价值，包括制造、存储、运输、售卖侵权产品所涉及的价值。行为人已经售出侵权产品的价值，按照产品的实际销售价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照行为人的标价或者根据已查清侵权产品的实际销售价格的平均数来计算。侵权产品还未标价或者没有查清其销售价格的，应当按被侵权产品的市场中间价格计算。

我们认为，对“非法经营数额”的具体计算，应按照《知识产权犯罪解释》第12条的规定进行。因为对制造、贮存、运输侵权产品的行为是与销售行为紧密联系的，其已经侵犯了国家商标管理制度和商标所有人的合法权益，这样的规定更有利于商标管理。

　　三、“违法所得数额”的认定
　　对“违法所得数额”的定义以及如何计算，1993年全国人民代表大会《关于惩治假冒注册商标罪的补充规定》将“违法所得数额较大”规定为销售假冒注册商标的商品罪成立的条件之一，而最高人民检察院发布的《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》将“违法所得数额”解释为“销售收入”，实际上就是“销售金额”。之后，最高法院将其又解释为“获利数额”。

由于两高对“违法所得数额”的解释出现差异，导致在司法实践适用中产生混乱。1997年刑法实施后，其中也没有明确“违法所得数额”认定标准。因此，“违法所得数额”的明确具有认定犯罪，给予司法实践以统一指导的重要意义。

我们认为应将“违法所得数额”认定为在除去成本后行为人所得到的利润。首先，如果将其认定为销售假冒商品后的全部收入，那么势必与“销售金额”相混淆。其次，也不能将违法所得数额与“非法经营数额”等同，否则会架空法律对其的规定。

　　四、关于侵害驰名商标的认定
　　我国在修订了的《驰名商标认定和保护规定》中将驰名商标定义为，“在中国为相关公众广为知晓的并且具有较高声誉的商标”。假冒在国际上享有声誉的注册商标不仅会误导消费者，损害注册商标专用权人的利益，也会使得我国在国际上的形象大打折扣。我国在立法上十分重视对驰名商标的保护，也不断加快对驰名商标的立法进程，根据《追诉标准》的规定，行为人实施了假冒驰名商标的行为，不论其获得多少非法经营数额，一律按照“情节严重”定罪处罚。要注意的是作为本罪犯罪对象的驰名商标必须是在我国注册的驰名商标。
　　此外，关于驰名商标淡化行为是否应当入罪是学界保护驰名商标的争论点。驰名商标的淡化行为，是指未经商标权人的许可，将与驰名商标相同或者相似的文字、图形极其组合在其他不相同或不类似的商品或服务上使用的行为。一种观点认为，在非同类的商品上擅自使用驰名商标，这种商标侵权行为的社会危害性并不比其他的商标侵权行为小；而且，一般的商标侵权行为与假冒注册商标犯罪之间仅是程度的差异，所以只要“淡化行为”情节严重，可以构成假冒注册商标罪。我们认为，虽然这种淡化行为会误导消费者购买产品，而且将驰名商标用于不同类的伪劣商品上，会破坏该驰名商标在消费者心目中的良好声誉，使其名誉受损，损害驰名商标专有人的合法权益。但该种行为的社会危害性明显小于将驰名商标用于类似或者相同商品上的行为，因为消费者在购买商品时一般是将某一类商品与相对应的品牌联系起来，在选择不同类商品时，“淡化行为”对消费者的误导作用会降低。在这种情况下，我们可以通过民事诉讼或者行政措施进行处罚，而不必上升到刑法干预的程度。

　　五、对受行政处罚情况的认定
　　《追诉标准》对受过二次行政处罚的时间限制并未作出详细规定，究竟是在一年或者两年内还是不受时间限制，在追诉前的任何时间只要因假冒注册商标受过行政处罚两次以上均可是值得探讨的。我们认为联系立法原理和司法实践，对追诉时效都应有限制。刑法总则对犯罪追溯时效做出了详细的规定，说明在立法精神上我国对超过追诉时效的违法行为的放弃。在现实中，对于轻微违法活动，经过时间的推移，当事人思想和行为上可能已经发生极大的变化，追溯时效有利于社会稳定。根据其他犯罪中受过二次以上行政处罚，之后再次实施该行为被追究刑事责任的规定来看，大多数学者认为“两年内”的限制是相对合理的，笔者也较赞成这一建议。如《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚两次以上又实施非法出版、印刷、复制、发行非法出版物的，可以构成非法经营罪，并且《行政处罚法》规定“违法行为在二年内未被发现，不再给予行政处罚”。因此可以考虑对由于假冒他人注册商标，已经受到两次以上的行政处罚，又再次假冒他人注册商标的行为人定罪时给予两年的时间限制。
　　此外，《追诉标准》计算犯罪数额时，对曾经受过行政处罚的违法数额是否一并计算也未作出明确的规定。有的学者认为应当一并计算，因为《追诉标准》第78条对“虽未达到上述数额标准”的解释是“接近上述数额标准且已达到该数额80%以上”，可以看出实际上其第三次行为单独来看实际是不构成犯罪的，第三次行为被当做犯罪行为认定是在前两次行为的基础上，是与其之前的行为一并考虑做出的判定，因此在计算犯罪数额时应当将前两次的数额一并计算在内。笔者认为不应当一并计算，行为人此前因同样的行为受到过两次行政处罚，如果再次对其进行处罚，是进行“重复评价”。

　　六、对“社会影响”的理解
　　根据《追诉标准》，是否造成社会影响也是评价“情节严重”的标准之一。社会影响是一个抽象的概念，但是认定造成恶劣的社会影响，也不是毫无根据，凭空想像的。我们要联系事件造成的群众反响，社会舆论，对社会秩序造成的混乱程度等综合因素进行考察才能得出结论。根据假冒注册商标罪所侵犯的客体是注册商标所有人的合法权益以及国家商标管理制度，我们在评价一个行为是否造成恶劣的社会影响时，可以看它是否严重扰乱了国家商标管理制度，以及是否严重侵害了他人注册商标。例如，是否给他人的商业信誉和商品声誉造成了恶劣的影响，给他人造成巨大的经济损失；在社会上产生了不良影响，社会舆论反应强烈，消费者合法权益受到巨大的损耗。要避免对“社会影响”的规定不明确而成为真空条款。

参考文献：
1、党建军：《侵犯知识产权罪》，北京：中国人民公安大学出版社，2003年版。
2、高晓莹：《侵犯知识产权犯罪的认定与处理》，北京：中国检察出版社，1998年版。

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