【无罪】徐某某诈骗罪不被批捕而取保，后公安撤案

【无罪释放成功案例】徐某某诈骗罪不被批捕而取保，后公安撤案

作者：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任

【阅读提示】

本案是群发诈骗短信案，涉嫌罪名是诈骗罪，当事人虽然不是直接实施诈骗行为的人，也没有直接接触被害人，只是群发短信，更没有从诈骗所得中直接分享利益，但是属于帮助诈骗的行为，是诈骗犯罪能够得逞的重要一环。更重要的是，司法解释对此作出了明确规定。一般老百姓认为群发短信不是什么大不了的事，更不会涉嫌犯罪。但恰恰相反，法律规定是极其严厉的，群发短信动辄数万条甚至数十万条，很容易达到最高档的量刑档次（十年以上有期徒刑或者无期徒刑）。本案的亮点在于，辩护律师在侦查阶段及批准逮捕阶段，没有看到案卷具体内容，即使积极调查取证，也无法取得更多有效证据的情况下，除了尽量的从犯罪构成上去论证之外，如果更多的融入情与理的分析，也许更有说服力，跟更能促使办案人员对我们的观点的采纳。

【案情简述】 
   2014年6月开始，徐某某与他人一道在出租屋内从事群发诈骗信息活动。其房间内安放了十三、四台电脑，通过电脑一共连接了三十几台*****。一台***可以插8个或16个手机卡。插入手机卡后，就可以操作电脑向目标手机号群发短信，群发短信的业务是通过QQ在电脑上打广告并接单，一般发一万条广告短信起步，短信内容不限，与本案有关的有两种内容，一种是关于复制手机卡的短信，一种是关于发放贷款的短信，每条收取三分钱，其成本是每条二分钱。每张手机卡发完一定数量的短信，就不能用了，必须换另一张手机卡。徐某某的客户通过委托徐某某发送诈骗短信来进行诈骗，但是徐某某发送完短信后就不再参与后续的诈骗行为了。经查，本案一共发送了40多万条短信。

【辩护思路】

一、 法律规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第二条规定：“诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；……”

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第五条第二款规定：“利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；……实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。” 

《刑法》第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，……数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

二、具体意见

本案是非常严峻的案件，我们接受委托后，通过会见徐某某后认为，本案发送短信数量巨大，判刑及其严重，只能做无罪辩护。而且徐某某并非主犯，从主观及客观上综合来看应属无罪案件，有很大机会无罪辩护，于是我们积极调查取证，并向公安机关提交《改变强制措施申请书》、《法律意见书》以及《建议不呈批捕申请书》，在得知公安机关向检察院呈送批捕后，又第一时间向检察院提交《不予批准逮捕申请书》，观点简要摘录如下：
   （一）徐某某自身没有诈骗公私财物的故意，也不明知她人实施诈骗犯罪而提供帮助，故在主观要件上不符合诈骗罪的构成。 

（二）徐某某向公安机关供述说她此次是刚来增城不久，只是带小孩来度暑假并看望父母，她本人是家庭主妇，生活在江西临川，全职在家带小孩和照顾家人的生活。被拘留当天，她只是帮她弟弟在群发设备上插手机卡，她认为这不是诈骗行为，她看过这些信息，并不认为这是诈骗信息，而是普通的广告信息。故我们认为，徐某某的行为是生活中基于亲情的寻常的帮忙行为，不是诈骗犯罪行为，这种行为的动机只是基于亲情，而没有任何非法占有他人财物的主观故意，这是符合人之常情的。如果因为此无意之举，就被认定为诈骗罪，而且量刑极其严重，这是典型的“动辄得咎”，这将导致亲人之间无法再信任，而是处于猜忌与怀疑之中。这是严重违背人伦的，甚至将导致整个社会伦理的坍塌。 

（三）退一步来说，本案即使构成犯罪，司法解释也明文规定属于犯罪未遂，鉴于徐某某是全职家庭主妇，法律意识淡薄，刚来增城，属于初犯和偶犯，社会危害性不大，而且本案证据均已被查封扣押，徐某某与购买发送短信服务的人没有任何联系，故建议不予逮捕。

   【案件结果】 
    检察院采纳了辩护律师的观点，认为事实不清，证据不足，且没有逮捕必要，不予批准逮捕。

   【成功心得】

一、 本案发生的社会背景及政策背景。

有一些新兴的商业模式，刚面世时也许很受欢迎，但久而久之就会演化的犯罪工具，****就是这样。近年来，短信已成为骚扰广告和诈骗信息的代名词。诈骗案中的50%来源于电话诈骗和短信诈骗，短信诈骗已演变成一个重大的社会问题。短信诈骗类型从最初的中奖、房租汇款，到网银升级、邮包藏毒、退税补贴，再到冒充公检法人员、冒充税务人员、伪造网上通缉令等等，已扩展到数十种，五花八门、覆盖面之广令人难以招架，防不胜防。并且从过去“乱枪打鸟、漫天撒网”向“锁定信息、精准下套”转变，骗术不断翻新，欺骗性更大，靶向性更强。2011年、2012年、2013年全国通讯信息诈骗分别发案10万起、17万起、30万起，年均增长70%以上。每年因通讯信息诈骗导致的民众损失达100余亿元，平均单笔金额超过5万元。发案率始终居高不下，但破案率和赃款追回率却极低，目前各地通讯信息诈骗的破案率不足5%，在被破获的案件中，赃款追回率同样不足5%。违法成本低，导致诈骗分子肆无忌惮、猖狂作案。

政府部门、司法机关、人民群众对短信诈骗深恶痛绝，导致新出台的司法解释规定异常严厉。2011年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，发送诈骗信息五万条以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”（ 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑），以诈骗罪（未遂）定罪处罚。”

二、违法犯罪与正常经营之间的距离越来越模糊，老百姓法律意识不强的话，很难分辨罪与非罪之间的差别，很容易碰触红线越过雷池。

****曾经是一大批广告公司的主营业务，曾经也是风生水起，甚至可能是日进斗金，但随着智能手机社交软件的崛起，短信已逐渐衰落，经营者应该审时度势，预先研判，随着大势转变升级经营模式，否则就会被大浪淘沙淘汰出局。也有一些胆大者想打插边球，违规经营，但是也容易踩中地雷，触犯法律。但是，经营者如何甄辨短信广告的内容？如何避免刑事法律风险？这就要加强法律学习，经营者可以没有法律知识，但是不可以没有法律意识，在复杂的社会体制和法律规则之下，如果没有法律意识，无异于裸奔。聪明者就会聘请法律顾问，随时请教咨询律师，尤其是在重大决策前专门咨询刑事律师，控制刑事风险，防患于未然。