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作者：金鑫律师 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事风险防控部主任
【广州刑事辩护律师网导读】非法制造,出售非法制造的,或非法出售经税务机关监制的一般普通发票,如建安发票、货物销售发票等,数量在100份以上或者票面金额累计在40万元以上的,分别涉嫌构成非法制造发票罪、出售非法制造的发票罪,非法出售发票罪。个人犯罪的,处管制、拘役、7年以下有期徒刑;单位犯罪的,对单位判处罚金;并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,按个人犯罪处以刑罚。
【案情简述】
2015年8月间,被告人肖肖某某在广州市黄埔区永和开发区向路人兜售非法制造的发票。同年8月26日14时许,被告人肖某某在上址以人民币40元的价格出售非法制造的广东省地方税收通用定额发票(壹拾元)1本(共计50份)给购买人叶某。次日11时许,被告人肖某再次以人民币230元的价格出售非法制造的广东省地方税收通用定额发票(伍拾元)3本(共计150份)、东省地方税收通用定额发票(壹拾元)2本(共计100份)给购买人叶某,随后被现场抓获。经广州市地方税务鉴定,上述6本共计300份涉案发票均为假发票。
【辩护思路】
当事人家属在开庭前两天才慕名找过来,并当场委托金鑫律师,因时间仓促,我们团队立即行动,及时去法院阅卷,连夜研究案情,并于第二天大清早去广州第一看守所排队会见。虽然紧迫,但是我们团队依然顺利的找到了本案的辩点和重大突破口,即本案存在侦查陷阱(诱惑侦查)问题,是否构成犯罪都是一个疑问,至少在主观上没有明确具体的犯罪故意,客观上属于交易不能的犯罪未遂,应减轻被告人的刑事责任。
一、本案没有达到“情节严重的”标准,应该在两年以下定罪量刑。
《刑法》第209条第二款规定:“伪造、擅自制造或者出售伪造擅自制造的前款规定以外的其他发票的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处一万元以上五万元以下罚金;情节严重的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。”
二、被告归案后如实供述其犯罪事实,如实供述,有坦白情节被告人认罪态度良好,有悔罪表现,建议从轻处罚。
三、本案所涉的假发票只有300份,且金额不高,票面金额全部加起来都只有9000元,社会危害性不大。
四、本案存在诱惑侦査的行为,应减轻被告人的刑事责任。
1、被诱捕。
根据证椐卷第14页《提请批准逮捕书》显示,公安机关自自己承认“犯罪嫌疑人肖云祥系被诱捕侦査后归案”
2、购买后立即报案。
2015年8月26日14时许(也就是叶华昌刚刚买完发票,就立即去报案,明显是有意为之),广州市公安局萝岗分局镇龙派出所街道叶华昌的举报,称其在萝岗区永和开发区新庄二路发现有一贩卖假发票的男子,遂用40元购买了一本面额10元(共50张)假发票。
3、立案前就组织抓捕。
根据广州市公安局萝岗分局镇龙辅警大队队员梁炬林、何福桐的询问笔录(证据卷第39页、第43页),两人均称在2015年8月27日9时30分左右,他们和另外几个同事突然接到所领导的指示,要求其等人马上跟办案民警去广州市萝岗区永和开发区新庄二路附近伏击。后其等人于10时赶到永和开发区新庄二路25号旁的一个小巷子里面蹲点伏击。而《受理报警登记表》(证据卷第1页)上,镇龙派出所的立案时间是2015年8月27号13时46分.
侦查活动是刑事诉讼的重要环节,侦查机关应当依法公正执法,正确引导公民遵纪守法,及时制止违法违规行为,“不得故意诱使他人犯罪”。本案中,举报人8月26日发现被告人有违法行为,向公安机关举报时,被告人当时的行为轻微并不触及刑法,但侦查机关基于不合理动机的猜测而启动了侦査措施,在未立案之前就已经提前介入案件,部署辅警与民警一起设立圈套抓捕被告人,严重违反了侦查机关的工作秩序,有违信赖保护原则和程序正义。也侵害了公民的人身权利,与法治理念背道而驰,也不符合刑法的立法目的与宗旨。
根据2008年12月1日最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称:《毒品犯罪纪要》)明确规定:“行为入本没有实施毒品犯罪的主观意图,而是在特惰诱惑和促成下形成犯意,进而实施毒品犯罪的,属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人,根据罪刑相适应原则,应当依法从轻处罚,无论涉案毒品数量多大,都不应判处死刑立即执行。”该规定从实体上对受“犯意引诱”的被告人从轻量刑,也可看出,司法实务部门对“犯意引诱”的侦查手段所持的是一一种倾向负面的评价。
被告人系被诱捕侦查归案,其本没有实施出售非法制造的发票罪的主观意图或者是本来只有实施数量较小的犯罪意图,但是由于引诱者制造了虚假的购买需求而导致被告人实施了出售的犯罪行为,被诱惑者的犯罪意图是因侦查机关不当的诱惑行为而产生或者强化,进而演变成实行行为,侦查机关不当诱惑的行为和被引诱者的犯罪行为之间存在因果关系,执法入员的引诱行为是明显过度的。在同等情况下,被告人的犯罪情节要比真正有犯罪意图以及犯罪行为的罪犯轻微得多,根据罪责刑相适应的原则,应当将侦查机关不当的引诱行为作为情节考量,减轻被告人的刑事责任。
五、对于被告人被诱捕侦查下完成成的出售行为,应该认定为未遂.
本案中,被告人系被诱捕侦查,因为侦查机关的介入,被告人的犯罪行为始终在公安机关的控制下,不可能真正完成其欲实施的犯罪,假发票不可能流入社会,其根本没有可能真正完成犯罪行为,应该认定是犯罪的未遂形态。被告人于2015年8月27日被埋伏抓捕所涉的广东省地方税收通用定额发票(伍拾圆)3本(共计150份)广东省地方税收通用定额发票(壹拾圆)3本(共计150份)应按犯罪未遂处理。
六、对于本案的证人证言的真实性、合法性持异议。
本案中,举报人叶华昌、广州市公安局萝岗分局镇龙辅警大队队员梁炬林、何福桐均参与了这次诱惑抓捕行动,其询问笔录都作为本案证据提交。辩护人认为,这种集办案关联人员和证人两种身份于身情形,不符合回避制度,违反了程序正义原则,容易导致公安机关腐败或滥用职权而侵犯公民的人身权利的可能性。如2001年甘肃省临洮县公安局原副局长张某、原缉毒队队长边某为破案立功,以支付高额运费为诱饵,引诱无辜出租车司机判某运输毒品,致使荆某被判处死刑。直到2002年该省公安厅对案件进行复核时,才发现并纠正这起错案。一个宪政社会,在制定社会规范的时候,自有一套核心的价值体系,绝非罔设程序、单纯强调从快打击触犯刑律的公民,而是要追求实体公正和程序公正的缺一不可。而对于本案,对于已经参与抓捕,尤其是警民联合诱惑抓捕的情形,当中可能存在很多隐形原因,因此法院决定是否采纳证人证言时更应当慎重,不能为了打击犯罪而忽视了被告人的合法权益。
七、被告人的犯罪行为始终在公安机关的控制下,假发票不可能流入社会,其社会危害程度大大减轻,请求法院作为一个量刑情节加以考虑。
综上,本案存在诱惑侦查,应减轻被告人的刑事责任,而对被告人的犯罪形态的认定上,也应部分认定为未遂。被告人归案后如实供述其犯罪事实,有坦白情节,认罪态度良好,涉案的发票均已全数被没收,未流入社会,社会危害性较小,因此建议法庭对被告人从轻处罚,判处拘役五个月,或适用缓刑。
【栽判结果】
广州市黄埔区人民法院采纳辩护人全部的观点,根据本案的犯罪事实、情节、社会危害性以及肖某某归案后的认罪态度,判处其拘役五个月,并处罚金一万一千元。
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