广州刑事辩护律师导读：拒不执行判决、裁定罪在现实生活中较少发生，而本案是关于拒不协助履行对方探视婚生子而引发的，可谓绝无仅有，全国首例。金鑫律师通过对情理法的阐述，结合对所涉及到的全部司法解释的理解，及对相关判决的大数据统计梳理，表达出无罪辩护的意见。
作者：金鑫 北京市盈科(广州）律师事务所 刑事部副主任
审判长、审判员：
北京市盈科（广州）律师事务所接受被告人别某某的委托，指派金鑫律师担任其一审阶段的辩护律师，通过阅读案卷、与被告人面谈，参与一审庭审，广州刑事辩护律师认为，本案事实不清，证据不足，别某某暂时没有协助陈某某探视婚生子，是事出有因，情有可原，主观上没有犯罪故意，客观上没有以暴力、威胁方法阻碍执行或逃避执行，没有达到“致使判决、裁定无法执行的”的后果，没有达到《刑法》第三百一十三条及其他立法解释、司法解释规定的“情节严重的”的程度，故不构成犯罪。为了避免因我们职业中暗藏的法律理性的残酷而导致的视角偏差，让我们跳出以往的犯罪构成的单一论证逻辑，从不同的维度来审视别某某的“情与仇”、“罪与罚”。详细辩护意见如下，请合议庭予以重视并采纳：
一、从情感、内心动机及主观方面来看，别某某作为一个柔弱女子，在受到感情的伤害、婚姻的失败、与骨肉的分离等多重打击之下，本能的想寻求安全宁静避免被骚扰的生活，本能的厌恶与抗拒“陈某某”这个心头之恨，这是人之常情，并非犯罪故意。
别某某与陈某某可谓冤家聚首、怨偶孽缘，多年以来，互相纠缠，互相伤害，旧恨未消，又添新仇，所谓“怨深似海恨难平”。固然双方都有不是之处，但在这其中，陈某某性格乖张偏执，过错尤深。小孩从出生到两岁，都是由别某某独自在深圳抚养。回到武汉后，也主要由别某某抚养，小孩与母亲之间的感情至深。然而，2013年6月26日，陈某某在小孩参加期末考试前一天将其偷偷从所读小学带到外地并藏匿，然后陈某某于2013年7月2日在洪山区人民法院起诉别某某要求离婚并由其抚养小孩。这个举动本身就是极不光彩的阴谋。在常人看来都是要唾弃及鄙视之的。2013年9月26日，洪山区人民法院判决双方离婚，并从有利于小孩的身心健康、保障小孩的合法权益的角度出发，判决由别某某来抚养。在此期间及判决后别某某一直见不到小孩。一审判决后陈某某不服提起上诉，2014年2月20日，武汉市中级人民法院作出二审判决，维持原判。二审判决生效后，陈某某一直不履行判决，不将小孩交由别某某抚养。别某某作为一个柔弱女子，求助无门，奔走呼号,泣泪终日，殚精竭虑，在经历了19个月、380多天的痛苦与煎熬之后，终于在2015年1月19日在洪山区人民法院见到了亲生骨肉小孩。此间的痛苦是常人难以想象的。
由此可见，陈某某的所作所为，具有重大过错在先，是他激化了双方矛盾，完全不符合一个作为丈夫、父亲的男人所应具备的担当与包容，更加与其“学为人师、行为世范”的大学教授身份格格不入。在这种情况之下，我们无法苛求作为一个普通柔弱女子的别某某还能逆来顺受、宽宏大量的饶恕陈某某，她本能的想要报复陈某某，以平复心中的委屈。
二、从客观行为来看，别某某没有刻意逃避执行。
（一）别某某想换一个新的工作和生活，是人之天性，人之常情。她到苏州工作是网络广泛撒网求职成功的偶然结果，不是刻意为之。这是作为一个公民当然享有的迁徙自由，法律没有规定禁止离婚受伤的女人离开原籍。
经历过多重困境之后，在与儿子重新团聚的时光中，重新点燃了她对生活的勇气，想到年迈的父母含辛茹苦养育了她几十年，想到国家和母校某某大学在硕士研究生阶段对她的公费培养，她有责任和义务更好地回报社会，也有责任和义务为儿子提供更好的学习和生活环境，更有责任和义务报答她一辈子受苦受难的父母，她不想再沉浸在婚姻失败和无休止诉讼打击之中，原来的单位，已被陈某某折腾的天翻地覆，满城风雨。她想要追求新的生活，于是她重新振作精神，收拾心情，重新投简历更换工作。
（二）别某某投简历、面试、录取的时间在前，《执行通知书》作出的时间在后，没有刻意逃避。
2015年2月10日左右（春节前一周），她收到了苏州某某有限公司的电话录取意向，约定春节后去见副董事长。2015年2月27日至28日，她去苏州见副董事长。2015年3月2日，她收到电子邮件《录取通知书》，所以于3月6日回原单位办理离职手续。2015年3月12日，她正式到苏州某某有限公司报道。
（三）别某某并没有失去联系。陈某某故意不向洪山法院执行局提供别某某的动态，是想造成别某某拒不执行的假象，达到打击报复，追究别某某刑事责任的目的。洪山法院执行局无形之中充当了帮凶。
别某某到苏州后，肯定要使用新的手机号码，但武汉的号码并没有立即停止使用，还能继续使用，我们提供的证据证明，直到2015年4月11日武汉的号码还能收到短信。
别某某在使用新号码后告诉了亲人，陈某某如果要找的话肯定能找到。别某某的QQ号一直是正常使用的，陈某某也是知道的。别某某为小孩办理了手机号，陈某某也可以联系到。
卷宗材料显示，陈某某对别某某在苏州的工作居住情况非常熟悉，对小孩的读书情况了如指掌，那么他完全可以联系上别某某，要求探视，也可以通过学校老师联系上小孩。但是陈某某故意不向洪山法院执行局提供别某某的动态，是想造成别某某拒不执行的假象，达到打击报复，追究别某某刑事责任的目的。
陈某某与别某某之间关于探视权的履行问题，是双方的事情，别某某不知道强制执行的情况下没有义务主动向洪山法院汇报自己的行踪及更新联系方式。洪山法院执行局也没有通知别某某要求提供新的联系方式及送达地址。
（四）别某某并没有明确表示拒绝履行。
从别某某2015年3月8日发给洪山法院执行局刘法官的短信可以看出：第一、别某某有与法院沟通的诚意，否则不会发如此长的短信；第二、从内容可以看出，别某某分别与洪山法院执行局刘法官、张法官，及陈某某联系过；第三、别某某认为陈某某现在是癫狂的状态，可能会伤害到孩子，别某某请求法律保护她和孩子；第四、别某某只是说暂时不能见孩子，并没有说永远不能见孩子；第五、最重要的是，小孩自身不愿意见到陈某某，如果陈某某真正悔改，小孩会见他。
（五）洪山法院执行局并没有多次通知别某某要求执行，本案不能听信洪山法院执行局某经办法官的一面之词，以谨防情绪化办案及报复性办案。
别某某从来没有接到过洪山法院执行局的电话，别某某2015年3月8日发给刘法官短信后，没有收到短信回复，也没有收到任何电话通知。
（六）别某某从来没有收到洪山法院执行局送达的《执行通知书》，这是严重的程序问题。
本案卷宗当中的2015年3月3日的《执行通知书》并没有送达给别某某，别某某在离婚诉讼时留下了法律文书送达地址，洪山法院执行局并没有按照送达地址送达，更没有按照法定程序要别某某签收存档备查。2015年3月6日，别某某回原单位办离职手续时，只是有同事说要她找一下法官，她也给法官发了信息，尽到了回复法官的义务，但是执行法官却没有再找她。
三、从犯罪情节来看，拒不执行判决、裁定罪是情节犯，情节不严重的，则不构成犯罪。《刑法》第三百一十三条及其他立法解释、司法解释明文规定了“情节严重”的具体情形。别某某的行为并不符合相关规定，从实质上来讲也没有达到“情节严重”的程度，根本不构成犯罪，如果法院判决别某某有罪，明显违反了“罪刑法定”的基本原则。
（一）、法律、司法解释对“情节严重”的规定
1、《刑法》罪状描述中明确规定“情节严重”才构成犯罪。
《刑法》第三百一十三条规定：“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
2、1998年司法解释（已失效）规定了五种“情节严重”的行为及一款兜底条款。五种行为主要集中于“恶意转移财产”及“以暴力、威胁方法抗拒执行”。
《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕6号）（颁布时间：1998-4-17，失效时间：2013-4-8） 第三条规定：“负有执行人民法院判决、裁定义务的人具有下列情形之一的，应当认定为拒不执行人民法院判决、裁定的行为‘情节严重’：（一）在人民法院发出执行通知以后，隐藏、转移、变卖、毁损已被依法查封、扣押或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产，致使判决、裁定无法执行的；（二）隐藏、转移、变卖、毁损在执行中向人民法院提供担保的财产，致使判决、裁定无法执行的；（三）以暴力、威胁方法妨害或者抗拒执行，致使执行工作无法进行的；（四）聚众哄闹、冲击执行现场，围困、扣押、殴打执行人员，致使执行工作无法进行的；（五）毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行器械、执行人员服装以及执行公务证件，造成严重后果的；（六）其他妨害或者抗拒执行造成严重后果的。
3、2002年立法解释了四种“情节严重”的行为及一款兜底条款。四种行为主要集中于于“恶意转移财产”、“协助执行义务人”及“共谋”。
《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百一十三条的解释》（2002年8月29日）（以下简称《司法解释》）规定：“下列情形属于刑法第三百一十三条规定的“有能力执行而拒不执行，情节严重”的情形：（一）被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的；（二）担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产，致使判决、裁定无法执行的；（三）协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助执行，致使判决、裁定无法执行的；（四）被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的；（五）其他有能力执行而拒不执行、情节严重的情形。
4、2007年司法解释四种“情节严重”的行为及一款兜底条款。四种行为主要集中于于“恶意转移财产”、“协助执行义务人”及“共谋”。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严肃查处拒不执行判决、裁定和暴力抗拒法院执行犯罪行为有关问题的通知》（法发（2007）29号）第一条规定：“对下列拒不执行判决、裁定的行为，依照刑法第三百一十三条的规定，以拒不执行判决、裁定罪论处。(一)被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的；(二)担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产，致使判决、裁定无法执行的；(三)协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助执行，致使判决、裁定无法执行的；(四)被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的；(五)其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形。”
5、2015年司法解释对2002年立法解释兜底条款中的“其他情节严重的情形”进行了规定，共规定了八种情形，不再有兜底条款。
《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕16号）第二条规定：“负有执行义务的人有能力执行而实施下列行为之一的，应当认定为全国人民代表大会常务委员会关于刑法第三百一十三条的解释中规定的“其他有能力执行而拒不执行,情节严重的情形”:（一）具有拒绝报告或者虚假报告财产情况、违反人民法院限制高消费及有关消费令等拒不执行行为，经采取罚款或者拘留等强制措施后仍拒不执行的；（二）伪造、毁灭有关被执行人履行能力的重要证据，以暴力、威胁、贿买方法阻止他人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证，妨碍人民法院查明被执行人财产情况，致使判决、裁定无法执行的；（三）拒不交付法律文书指定交付的财物、票证或者拒不迁出房屋、退出土地，致使判决、裁定无法执行的；（四）与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的；（五）以暴力、威胁方法阻碍执行人员进入执行现场或者聚众哄闹、冲击执行现场，致使执行工作无法进行的；（六）对执行人员进行侮辱、围攻、扣押、殴打，致使执行工作无法进行的；（七）毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行器械、执行人员服装以及执行公务证件，致使执行工作无法进行的；（八）拒不执行法院判决、裁定，致使债权人遭受重大损失的。
（二）、别某某的行为是否符合上述“情节严重”的规定？
根据“罪刑法定”的原则，仔细对比上述四种立法解释及司法解释规定的所有内容，别某某拒绝协助陈某某探视的行为并不符合上述任何一条“情节严重”的规定。立法解释及司法解释并没有将拒绝协助探视的行为纳入到“情节严重”的范围内。贵院不能随意作扩大化解释，强行入罪。所以本案无法证明别某某的行为因为“情节严重”而构成犯罪。
（三）、从学理上来讲，“情节严重”可以理解为行为的性质恶劣和后果的严重。包括两种情形：第一是损害法院正常执行活动，导致法院长期无法按照法定程序完成执行任务；第二是致使生效判决、裁定客观上无法执行，即拒不执行判决、裁定行为在客观上造成了生效判决、裁定彻底不能执行的后果，具有不可挽回性。（参见赵秉志，《妨害司法罪》，中国人民公安大学出版社，1999年出版，第285页）
（四）、从实质上来讲，别某某拒绝协助陈某某探视的行为也没有达到“情节严重”的程度，别某某要刻意组织他们父子见面也是不可能的事。小孩已接近十岁，已明事理，能够自由的表达，手上有电话，有陈某某的号码，如果他愿意让陈某某探视他，自然会打电话给陈某某，别某某根本无法阻拦。
（五）、从拒不执行判决裁定罪的立法本意来看，主要就是解决“欠债不还”和法院“执行难（财产方面）”现象而设立的（参见黄太云，《关于〈中华人民共和国刑法〉第313条的解释》的理解与适用）。如果本案的拒绝协助探视的行为也被认定为犯罪，就有扩大犯罪圈，违背立法本意的嫌疑，难免让人认为国家随意发动刑罚权，过分侵害公民权利。
（六）、上述立法解释、司法解释在规定何为“情节严重”的行为时，每一条规定都提到了“致使判决、裁定无法执行的”（ 2015年司法解释增加了“致使执行工作无法进行的”），那么如何理解“致使判决、裁定无法执行的”或“致使执行工作无法进行的”？ 别某某的行为有没有导致这样的后果？第一、“无法执行”应指执行法院在穷尽一切合法的非刑罚措施之后，仍然达不到执行目的；第二、“无法执行”应当是指永久性执行障碍，及“无法执行”的后果无法挽回。“无法执行”可以分为暂时性执行障碍和永久性执行障碍两种（参见王作富，刑法分则实务研究，中国方正出版社，2001年出版，第1400页）：暂时性执行障碍一般指妨害人民法院的正常执行活动的行为，即行为人的行为只是导致法院暂时不能按法定程序、按时顺利完成执行任务。永久性执行障碍一般指造成法院彻底无法完成执行任务，譬如特殊执行标的物的毁损。结合本案来看，洪山法院执行局显然没有穷尽一切合法的非刑罚措施，别某某即使给洪山法院执行局造成了某种障碍，也是暂时性执行障碍，这种暂时性执行障碍还没有达到“情节严重”的程度，也可以通过其他方法得到消除，但洪山法院执行局根本没有采取任何措施试图消除这种暂时的障碍，故别某某不应该被追究刑事责任。
（广州刑事辩护律师温馨提示：未完待续，请看下篇）
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