【有效辩护】肖某出售非法制造的发票罪，仅判拘役五个月
作者：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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【案情简述】
2015年8月间，被告人肖某在广州市黄埔区永和开发区向路人兜售非法制造的发票。同年8月26日14时许，被告人肖某在上址以人民币40元的价格出售非法制造的广东省地方税收通用定额发票（壹拾元）1本（共计50份）给购买人叶某。次日11时许，被告人肖某再次以人民币230元的价格出售非法制造的广东省地方税收通用定额发票（伍拾元）3本（共计150份）、广东省地方税收通用定额发票（壹拾元）2本（共计100份）给购买人叶某，随后被现场抓获。经广州市地方税务鉴定，上述6本共计300份涉案发票均为假发票。
【辩护思路】
当事人家属在开庭前两天才慕名找过来，并当场委托金鑫律师，因时间仓促，我们团队立即行动，及时去法院阅卷，连夜研究案情，并于第二天大清早去广州第一看守所排队会见。虽然紧迫，但是我们团队依然顺利的找到了本案的辩点和重大突破口，即本案存在侦查陷阱（诱.惑侦查）问题，是否构成犯罪都是一个疑问，至少在主观上没有明确具体的犯罪故意，客观上属于交易不能的犯罪未遂，应减轻被告人的刑事责任。
一、本案没有达到“情节严重的”标准，应该在两年以下定罪量刑。
二、被告归案后如实供述其犯罪事实，如实供述，有坦白情节。被告人认罪态度良好，有悔罪表现，建议从轻处罚。
三、本案所涉的假发票只有300份，且金额不高，票面金额全部加起来都只有9000元，实际社会危害后果不大。
四、本案存在诱.惑侦查的行为，属于控制下的交付行为，属于交易不能的犯罪未遂，没有明确具体的主观犯罪故意，应减轻被告人的刑事责任。具体如下：
1、卷宗显示本案存在“被诱捕”。
根据证据卷第14页《提请批准逮捕书》显示，公安机关自己承认“犯罪嫌疑人肖某系被诱捕侦查后归案”。
2、“线人“购买假发票后立即报案。
2015年8月26日14时许（也就是叶某刚刚买完发票，就立即去报案，明显是有意为之），广州市公安局萝岗分局镇龙派出所接到叶某的举报，称其在萝岗区永和开发区发现有一贩卖假发票的男子，遂用40元购买了一本面额10元（共50张）假发票。
3、立案前就组织抓捕。
根据广州市公安局萝岗分局镇龙辅警大队队员梁某、何某的询问笔录（证据卷第39页、第43页），两人均称在2015年8月27日9时30分左右，他们和另外几个同事突然接到所领导的指示，要求其等人马上跟办案民警去广州市萝岗区永和开发区新庄二路附近伏击。后其等人于10时赶到永和开发区新庄二路25号旁的一个小巷子里面蹲点伏击。而《受理报警登记表》（证据卷第1页）上，镇龙派出所的立案时间是2015年8月27号13时46分。
侦查活动是刑事诉讼的重要环节，侦查机关应当依法公正执法，正确引导公民遵纪守法，及时制止违法违规行为，“不得故意诱使他人犯罪”。本案中，举报人8月26日发现被告人有违法行为，向公安机关举报时，被告人当时的行为轻微并不触及刑法，但侦查机关基于不合理动机的猜测而启动了侦查措施，在未立案之前就已经提前介入案件，部署辅警与民警一起设立圈套抓捕被告人，严重违反了侦查机关的工作秩序，有违信赖保护原则和程序正义。也侵害了公民的人身权利，与法治理念背道而驰，也不符合刑法的立法目的与宗旨。
4、情节犯与行为犯的区分。
根据《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十六条：“伪造、擅自伪造或者出售伪造、擅自制造的不具有骗取出口退税、抵扣税款功能的普通发票一百份以上或者票面额累计在肆拾万元以上的，应予立案追诉。”可以看出，本案所涉罪名为情节犯，只有情节达到一定程度才会构成犯罪，而并非存在日常中的兜售行为就会触及刑律，如果有兜售行为就构成犯罪，这是行为犯的范畴。本案中，被告人确实有兜售的行为或意图，但这只是普通的违法意图，不是犯罪意图，对于此意图不能用刑法规制。被告人的这个兜售意图演变为犯罪实施行为，是侦查机关设置的购买陷阱直接导致的。
5、对诱.惑侦查的法律分析
根据2008年12月1日最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称：《毒品犯罪纪要》）明确规定：“行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情**和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于‘犯意引诱’。对因‘犯意引诱’实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。”该规定从实体上对受“犯意引诱”的被告人从轻量刑，也可看出，司法实务部门对“犯意引诱”的侦查手段所持的是——种倾向负面的评价。
被告人系被诱捕侦查归案，其本没有实施出售非法制造的发票罪的主观意图或者是本来只有实施数量较小的犯罪意图，但是由于引诱者制造了虚假的购买需求而导致被告人实施了出售的犯罪行为，被诱.惑者的犯罪意图是因侦查机关不当的诱.惑行为而产生或者强化，进而演变成实行行为，侦查机关不当诱.惑的行为和被引诱者的犯罪行为之间存在因果关系，执法人员的引诱行为是明显过度的。在同等情况下，被告人的犯罪情节要比真正有犯罪意图以及犯罪行为的罪犯轻微得多，根据罪责刑相适应的原则，应当将侦查机关不当的引诱行为作为情节考量，减轻被告人的刑事责任。
五、对于被告人被诱捕侦查下完成的出售行为，应该认定为未遂。
本案中，被告人系被诱捕侦查，因为侦查机关的介入，被告人的犯罪行为始终在公安机关的控制下，不可能真正完成其欲实施的犯罪，假发票不可能流入社会，其根本没有可能真正完成犯罪行为，应该认定是犯罪的未遂形态。被告人于2015年8月27日被埋伏抓捕所涉的广东省地方税收通用定额发票（伍拾圆）3本（共计150份）、广东省地方税收通用定额发票（壹拾圆）3本（共计150份）应按犯罪未遂处理。
六、被告人的犯罪行为始终在公安机关的控制下，假发票不可能流入社会，其社会危害程度大大减轻，请求法院作为一个量刑情节加以考虑。
综上，本案存在诱.惑侦查，应减轻被告人的刑事责任，而对被告人的犯罪形态的认定上，也应部分认定为未遂。被告人归案后如实供述其犯罪事实，有坦白情节，认罪态度良好，涉案的发票均已全数被没收，未流入社会，社会危害性较小，因此建议法庭对被告人从轻处罚，判处拘役五个月，或适用缓刑。
【裁判结果】
法院认为辩护人提出的辩护意见成立，所提出的判处拘役的量刑建议与被告人的罪责相适应，予以采纳。最终判处被告人拘役五个月，并处罚金人民币一万一千元。
【办案随笔】
1、刑事辩护律师应尽快找到案件的辩点和重大突破口。
本案虽然时间仓促，但是我们敏锐的发现本案存在侦查陷阱（诱.惑侦查）问题，是否构成犯罪都是一个疑问，至少在主观上没有明确具体的犯罪故意，客观上属于交易不能的犯罪未遂，应减轻被告人的刑事责任。这是本案辩护思路的基调。
2、刑事辩护律师应对控方证据进行大胆的质疑，只要提出合理怀疑，对于量刑都是有帮助的。
本案庭审过程中，辩护人对公诉人出示的本案的证人证言的真实性、合法性提出了质证意见，理由在于：本案中，举报人叶某、广州市公安局萝岗分局镇龙辅警大队队员梁某、何某均参与了这次诱.惑抓捕行动，其询问笔录都作为本案证据提交。公诉人对此持反对观点，与辩护人展开辩论。虽然最终法庭根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十条规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。法律并未规定参与抓捕的相关人员不能做证人，不予支持辩护人的观点。但辩护人坚持认为，这种集办案关联人员和证人两种身份于一身情形，不符合回避制度，违反了程序正义原则，容易导致公安机关腐败或滥用职权而侵犯公民的人身权利的可能性。如2001年甘肃省临洮县公安局原副局长张某、原缉毒队队长边某为破案立功，以支付高额运费为诱饵，引诱无辜出租车司机荆某运输毒品，致使荆某被判处死刑。直到2002年该省公安厅对案件进行复核时，才发现并纠正这起错案。一个宪政社会，在制定社会规范的时候，自有一套核心的价值体系，绝非罔设程序、单纯强调从快打击触犯刑律的公民，而是要追求实体公正和程序公正的缺一不可。而对于本案，对于已经参与抓捕，尤其是警民联合诱.惑抓捕的情形，当中可能存在很多隐形原因，因此法院决定是否采纳证人证言时更应当慎重，不能为了打击犯罪而忽视了被告人的合法权益。
3、刑事辩护律师应当紧紧抓住量刑建议权
2006年前后，随着中国司法体制改革的发展，建立“相对独立的量刑程序”被视为规范法官自由裁量权的必要措施，检察机关的量刑建议制度迎来了新的发展契机。一些地方法院开始进行了量刑程序改革试验，检察机关的量刑建议与律师的量刑辩护一起，在这场改革试验中获得了普遍的肯定和积极的评价。2010年10月，随着最高法院、最高检察院会同其他部门发布的《关于规范量刑程序若干问题的意见》（以下简称为《量刑程序意见》）在全国开始试行，量刑建议制度即将被正式确立在我国的司法解释之中，成为未来中国量刑程序的有机组成部分。然而法律并没有赋予律师的量刑建议权。本人认为作为控辩双方，因此享有对等的权利，同时赋予律师量刑建议权，意义在于：
(1)律师作为案件的直接参与的当事人，其直接参与了案件调查取证、诉讼、庭审整个阶段，因此律师可视为是除了当事人之外最了解案件的人员之一。赋予了律师以量刑建议权，在一定程度上能减少司法实务中重罪轻判，轻罪重判现象的出现，敦促法院在审判阶段正确适用法律，切实做到罪刑法定，罪行一致的原则，进而履行维护当事人合法权益的职责。
(2)有利于实现控辩双方地位的平等。
(3)有利于律师职业素质的提高，定性准确、量刑适当是衡量司法公正的重要标志，也是衡量律师的业务能力的一项标准。律师不具有量刑建议权，使得律师没有医院去找寻法条，寻找法条背后的真正含义，在这种情况下又如何让我们的律师来谋求当事人利益的最大化呢。相反，当律师有了量刑建议权之后，律师会更加积极主动研究案情，专研相关法条以及相关案例。这在无形中都对律师职业素质的提高有着莫大的帮助。
(4)“权利的取得不能依赖于恩赐”。律师的量刑建议权作为一种处于新阶段的新生产物，她的成长必将经过一个痛苦的阶段，为由长期奋斗在司法实务第一线律师群体不断的争取，以及理论界对律师量刑建议权问题的大范围论证，如此培土，才能让律师量刑建议权这个新生事物茁壮成长。
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