编辑：广州刑事辩护律师 金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
刑事辩护律师导读
翻看法制新闻，一些知名企业家的违法犯罪让人触目惊心，不由地引起人们对企业家面临的各种刑事法律风险的思考。针对如此高发的犯罪态势，企业家应当有所警惕，在获取利益的同时也要保证自身的自由与安全。
反腐高压下企业家的刑事风险防范
2014年12月21日发布的《2014年中国企业家犯罪报告》显示企业家犯罪四分之一涉及腐 败。当通过正规渠道无法或不便获得特定优势资源，在利益的驱导下，向有权控制该资源者输送财利以获得竞争优势，便成为一些企业家的首选，他们或为着一己私利或为着自身经营下的公司、企业。从上海农凯发展有限公司周正毅案（个人行贿），到国美电器董事局主席黄光裕案（单位行贿），再到海南海口刘炳坚案（个人行贿），在触犯其他经济犯罪的同时，均有行贿犯罪的痕迹存在。近来，位高至正部级的两大石油巨亨也因涉嫌贪腐落马。
刑事辩护律师通过“裁判文书网”查阅了上海市2015年一审判决的30例行贿类犯罪（包括对非国家工作人员行贿罪、行贿罪、单位行贿罪），发现，发生在建设等工程相关领域的有10例、银行借贷领域的有2例、为子女升学的有1例、便于房地产登记的有1例，其他均为为夺得竞争优势或谋取其他具体业务上的不当利益。也就是说，绝大部分与商业往来有关。企业家较一般民众而言，对银行资金、工程承揽、业务便利的需求更大，也就更易通过行贿途径解决“需求”。不同层次的企业家对“权力”的需求不同：一些国营大企业家受贿于人的同时也行贿与权位更高的官员（甚至常委）；而一些中小型的民营企业家在资金等资源供给“门路”上比国营大企业要窄的多，也“迫使”他们求助于一些掌控局部资源的“小吏”。不同于非法经营罪等法定犯，行贿犯罪的违法性非常明显，行为人基本均是“明知故犯”，而非“不知误犯”，也就是说行贿人对行贿行为的犯罪性基本是知悉的，根本无需对之“普法”。但本人认为还有以下几项需要引起广大企业主的高度警觉：
第一，从现实中看，刑事辩护律师认为行贿的“标的”不限于有形的财物，还包括可以钱财计数的财产性利益。2008年“两高”联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》指出，“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等”。但关于“性贿赂”是否构成行贿罪或受贿罪，在理论界与实务界一直争执不下，至今仍无定论。但在本人看来，为了“讨好”他人赚得竞争优势，掏钱为其购买性服务的，应该属于该司法解释“可以用金钱计算数额的财产性利益”。并且，随着反腐建设的深入，以及与国际化的接轨（《联合国反腐 败公约》第 15条的规定，“直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为”的应当规定为犯罪），“性贿赂”的入罪化应当是大势所趋。即便在现有法律框架下，最终能因行贿的“标的”不适格而幸免于刑罚，也有被卷入刑事侦查的风险，并且这对自身辛苦经营的企业的名誉的负面影响也是持久的。
第二，刑事辩护律师认为，“为谋取不正当利益”弹性较大，切勿自以为“是”。《刑法》对行贿罪的规定是“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪”。从文义上理解，一个“为”字，要求“给予国家工作人员以财物”与“谋取不正当利益”存在因果联系。在“送钱”与“办事”（承诺）同时发生或者先“送钱”再得到承诺的情况下，这种因果关系不难认定。但现实中存在一些先“办事”、后“送钱”的行为，并且不易查明两者的关系，行为人（包括行贿人与受贿人）试图以此规避处罚。但基于严厉惩治贪腐的政策诉求，在对受贿罪与行贿罪的规范解释上，并不要求必须“送钱”在前、“办事”在后，亦即对何为“为谋取不正当利益”而给予财物，在解释上弹性较大。指导案例也已经将这种“事后受贿”解释为受贿罪（刑事审判参考第64号案例“陈晓受贿案”），在此情形下，如果谋取的是“不正当利益”，行贿人自然也成立行贿罪。
理论与实践中对于“不正当利益”的含义、范围也一直存在争议，实践中不断出现新的行贿方式，如没有明确请托事项的送礼、长期的“感情投资”等，是否存在“为谋取不正当利益”确有较大疑义。“两高”出台的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。刑事辩护律师认为，一切通过其他途径不能或不易得而通过行贿获得的、行为本身有失公平（“公平”本身可解释的余地就很大）的方式，均属于“谋取不正当利益”。而非仅仅明显违法或违背道德的利益才是“不正当利益”。客观上属于“不正当”而自以为“正当”，并不影响本罪的成立。因此，敬告广大生意人（企业主）切勿怀有侥幸心理，企图逃脱法律制裁，任何“权钱交易”均有招致刑事风险的现实可能。
第三，虽然《刑法修正案（九）》进一步严格限定对行贿罪从宽处罚的条件，但“宽”还是有的，在检察机关立案前主动交代，可以争取从轻或者减轻处罚的机会。并且，既然行贿人与受贿人因“权”相系、因“罪”而交，这种“罪恶”关系便无须什么江湖道义，积极揭发行贿对象，如果受贿案件重大，也不无免除处罚的可能，拒不交代既掩饰了“丑恶”，自身也必将难保。
葛兰素史克案
【案情简介】
2013年7月，中国公安部首次就某制药公司涉嫌刑事犯罪发布声明：因涉嫌严重经济犯罪，葛兰素史克（中国）投资有限公司部分高管被公安机关立案侦查。公司涉嫌伪造30亿元人民币的旅游和会议支出，而相关款项则被通过虚增会议规模等方式套现并用于商业贿赂。2014年9月19日，长沙市中级人民法院对葛兰素史克（中国）投资有限公司处以罚金人民币30亿元。马克锐等被告被判有期徒刑2到4年。
（附：[案号]（2011）一中知行初字第1854号）
【问题分析】
葛兰素史克案中部分涉嫌犯罪的行为并非以公司名义进行，看似为销售人员个人所为。但在实践中从执法部门的角度上看，判断标准主要从三个方面进行，1.行贿决定是个人意志还是公司意志；2.行为收益归属单位还是归属个人；3.员工与受贿方接触是否为职务行为。第一点为主观上的标准，而后两者为客观的标准。这里的公司意志不仅包括公司明示，也包括公司默许。葛兰素史克通过默示的方式授意旗下医药代表联系医生，并给予其资金支持与物质奖励，医药代表也是以公司身份与相关医务人员进行接触，售药收入归入公司账户。故葛兰素史克通过医药代表进行行贿的方式应当认定为单位行贿的行为。而根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，如果个人为进行犯罪违法活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。从以上分析我们可以看出区分单位犯罪和个人犯罪的界限：是否为了单位的利益；是否由单位的决策机构决定行为；是否在单位成员的职务活动范围内，或者与单位的业务活动相关是否是以单位的名义。另外还有一个值得注意的问题是行为人以单位的名义实施的犯罪是否必然认定为单位犯罪。根据1999年最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”。以上的区分应引起企业经营者的注意。
【规制及防范】
我国对商业贿赂有直接的法律规定，《反不正当竞争法》第8条、国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条都对商业贿赂进行明确定义。《刑法》中并不存在商业贿赂罪，但对商业贿赂行为，有9个可以进行规制的相关罪名，其中2个规定在第三章，分别是非国家工作人员受贿罪，对非国家工作人员行贿罪；7个罪名规定在分则第八章，分别是受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪以及《刑法修正案（九）》新增加的对有影响力的人行贿罪。实践中，商业贿赂一般有支付现金、赠送礼券（卡）、礼品、回扣、商业性赞助及培训旅游等形式。其中回扣被明令禁止，给付、收受折扣、佣金都必须正确入账。风险较大的行为为经营者直接向代理商支付现金奖励，向利益相关人赠送礼品及会议赞助，这些需要尽量进行避免。正当的小额馈赠及费用应当留存相关的记录、材料、票据。企业家们在公司的运行的过程中，对潜在的商业贿赂等不正当行为，应当不断完善合规的管控机制：建立全面合规的考核机制；建立完善的合规监控体制；确保完善通畅的举报机制；建立独立有效的查处机制。
周益明案——从富豪到诈骗犯的不归路
周益明，浙江省慈溪市人，四川明星电力股份有限公司(以下简称"明星电力")原董事长。2002年12月31日组建明伦集团，2003年3月收购“明星电力”28%的股份，以10亿身家跻身于《福布斯》内地富翁榜，是当时深圳最年轻的上榜富豪。周益明于2005年12月因涉嫌挪用资金被四川遂宁市公安局正式逮捕，四川省遂宁市中级人民法院于2006年12月1日作出刑事判决，认定被告人周益明采取虚构事实、隐瞒真相、提供虚假资产审计报告等手段，并与银行高级管理人员勾结，违规获得银行贷款，骗取了“明星电力”28.14%的控股权，并在控制该公司后，采取多种手段，非法占有公司资金4.63亿元人民币和1074万美元，共计约5.5亿元人民币，犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。周益明上诉后，四川省高级人民法院于2007年3月21日，驳回上诉，维持原判。
（附：[案号]（2006）遂中刑初字第25号；[案号] （2007）川刑终字第117号）
民营企业家已成为我国经济发展中的主力军，民营企业也在我国市场经济中扮演着极其重要的角色。然而近些年来，企业家们却纷纷出现问题，诸多企业家都因触犯刑法这一“高压线”而锒铛入狱，企业本身也随之受挫，难以得到更好的发展，这给众多民营企业家们敲响了警钟。
从诸多司法实践中的案例来看，企业家们所面临的诸多刑事法律风险主要集中于虚假注册资本罪、挪用资金罪等。在本案中，周益明被逮捕时的理由也是涉嫌挪用资金，但由于周益明的行为是利用上市公司资产重组的机会，以并购的名义取得上市公司的控股权，然后大肆侵吞上市公司资金，这一过程中他使用了一系列欺诈的手段，最终“掏空”了“明星电力”，这实际就是一种诈骗的行为。因此最终法院以“合同诈骗罪”判处周益明无期徒刑。
合同诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。而挪用资金罪在主观方面表现为行为人具有暂时挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用的故意。如果行为人是不打算归还的，则不构成挪用资金罪。虽然在进行诈骗的过程中，行为人的手段多表现为虚假注册资金、挪用资金、违规担保等，但犯罪分子的最终目的都是为了套取上市公司资金占为己有。而在以往的司法实践中，往往将大股东这一系列行为割裂对待，仅以虚假注册、挪用资金等罪名分别定罪量刑，而忽略了其行为从整体上看就是一种欺诈行为。另外，合同诈骗罪与挪用资金罪在量刑上也存在较大差距，合同诈骗罪最高可判无期徒刑，并处罚金或没收财产；而挪用资金罪最高可判十年以下有期徒刑，因此正确区分这两个罪名才能做到量刑的适当。此案将周益明一系列掏空，“明星电力”的行为认定为合同诈骗罪是较为合理的，也有助于明确司法实践中以各种违法手段骗取资金的行为的认定问题。
我国大多数民营企业家目前对于企业的刑事风险的防范机制并不了解，甚至对于从事民营企业刑事风险防范工作的律师存在偏见，认为他们不懂公司的运营决策，只会给公司运作带来“阻力”和“麻烦”。但是随着社会的进步和法律的完善，只有抛除偏见、正视企业面临的刑事风险，通过专业的法律学习与培训积极防范刑事风险，才能带领企业走得更远、更强。
（编辑：刑事辩护律师； 整理：广州刑事辩护律师网）
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