编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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【广州刑事辩护律师网导读】 《窦娥冤》的悲剧可以描述为：在一个没有强有力的科学技术和实证研究的技术背景下，在没有法律职业传统支持的司法制度之中，哪怕裁判者是一个仁人义士，也难以运输正义，更可能造成悲剧。也许这应当是《窦娥冤》给于我们永远的警示，也是我们对于证据的价值观和认识论进行思考的范例和标本。
要一领净席，等我窦娥站立；又要丈二白练，挂在旗枪上，若是我窦娥委实冤枉，刀过处头落，一枪热血休半点儿沾在地下，都飞在白练上者。
如今是三伏天道，若窦娥委实冤枉，身死之后，天降三尺白雪，遮盖了窦娥尸首。
面对着侩子手，满腔怨愤无处可申的窦娥发出了这种惊天地、泣鬼神的誓愿。苦命的窦娥，三岁丧母，七岁时父亲把她卖给了蔡家做童养媳；成亲两年后夫亡。窦娥原本一心照顾婆婆，两人相依为命，可谁知祸从天降，无赖的张驴儿父子威逼婆媳俩同他们父子成亲。由于窦娥坚决不从，张驴儿本想毒死蔡婆婆，不料却毒死了自己的父亲。此后，张驴儿以“公休”要挟蔡家婆媳俩“私休”以顺了张驴儿的淫欲，窦娥不愿。双方到了官府衙门，不料张驴儿却恶人先告状。善良的窦娥为了保护婆婆不受刑讯，索性委屈承认是自己毒死了张驴儿之父，后被判死刑。面对死亡，坚贞的窦娥发下了这三桩遗愿。此后，竟然一一得到实现。两年后，做了大官的窦娥父亲窦天章巡视此地，窦娥冤魂告状，冤案因此得以沉冤得雪。
我窦娥是的委实冤枉，从今以后，着这楚州亢旱三年。
悲剧是如何发生的？
窦娥冤是中国古代典型的审判悲剧，不仅仅是因为窦娥案本身无犯罪的动机以及行为，更是因为窦娥是被桃杌所代表的国家公权力和所谓的社会正义处死的，并且这样的定罪量刑在桃杌看来是理所应当的、正义的，甚至是为民除害的判决。这样的判决思维在当时的审判条件和专业技术均不发达的情况下，审判者作出这样的判决也是顺理成章的。因而，窦娥临死之前的遗愿均表达了自己的无辜和痛心。
在此，笔者试图分析桃杌作出裁判过程。首先，案件裁判楚州太守桃杌完全不了解这一事件的全过程，也没有证据表明谁才是真正的始作俑者，更不熟悉张驴儿、窦娥以及蔡婆婆的人格和背景；但是出于职责，桃杌又必须在一定时间内审理此案。案件核心问题在于：究竟是谁毒死了张驴儿的父亲？在案件裁判过程中，双方都没有提出，也无法提出，现代司法要求的直接证据，同样也没有形成完整的证据链条，使得真相扑朔迷离，造成冤案也在所难免。因此，在技术条件和时间条件的双重限制之下，却要作出人命关天的决定，裁判者只能根据人之常情和一般逻辑作出判断：口供。为了进一步能够获得具有证明力的证据，根据旧法，裁判者只能用刑讯获取口供。虽然在当今看来是违法的，但在当时却是法定程序。
首先，在没有具有证明力的证据时，我们从陌生人的立场上看，窦娥作案的动机却是更大的。因为死者是张驴儿的父亲，一般而言，儿子毒死亲生父亲的可能性是微乎其微的，也正如张驴儿所说：“我家的老子，倒说是我做儿子的药死了，人也不信”。证据的认识论决定了裁判者会首先接受自己的指控。可以说，这个案件从始至终都不利于窦娥婆媳二人，也因此，张驴儿敢于因此威胁窦娥婆媳两人以“公休”要挟蔡家婆媳俩“私休”，窦娥也没有马上提出高管，而是生怕旁人一轮，因此要求蔡婆婆“认个自家晦气，割舍的一具棺材，停置几件布帛，收拾出了咱家门里，送入他家坟地”蔡婆婆也担心怕事，直接便向张驴儿“求饶”，甚至要求窦娥“顺随了他”。窦娥也曾考虑“私休”的可能性，只是苦于无法接受张驴儿“私休”的条件，才决心“公休”。
其次，在公堂之上，张驴儿的“法庭辩论”也更加“言之有理”。张驴儿在公堂上宣称：蔡婆婆是他的后母。窦娥否认，但却没有任何有利证据的辩驳。张驴儿继续说道：“他自姓蔡，我自姓张，他婆婆不招俺父亲接脚，他养我父子两个在家做甚？”考虑到古代的社会条件和判案技术，张驴儿提出的证据让人信服。
最后，尽管窦娥认罪是出于对蔡婆婆的保护，但是自认这一行为，变成了对她自己不利的证据。
正是在这样几种原因之下，桃杌认定了窦娥投毒杀人。这一判断是错误的，但在当时的社会背景和技术条件下凶手被认定为是窦娥也是在情理之中。
《窦娥冤》背后证据证明力的问题
证据的证明力，从来都是一个社会文化共同体的创造。证据本身并不具有证明任何事实的力量，除非我们首先接受了一个关于世界是如何联系的世界观，以及自身对于价值本身认识的价值观，并把这个世界观和价值观当作理所当然的天经地义。在窦娥悲剧的分析上，桃杌自判断张驴儿提出的证据是否“铁证如山”时不可能基于今天的常识和科学知识进行判断，而是基于窦娥生活时的常识以及科学知识进行判断。在张驴儿和窦娥的“法庭博弈”当中，张驴儿的陈述显然更加具有优势。由于社会条件和人们知识水平的限制，呈堂证供也许就被认为是“排除合理怀疑”的证据。
关于证据的证明力的问题，近代以前的司法制度的标准用一个词来概括便是“铁证如山”。对于此案的判定，要求“铁证如山”，我们需要假定中国传统社会对这种刑事案件采用的原则也应当是“铁证如山”。但事实并非如此，中国古代诉讼法上有关证据的基本原则的文字表述也都笼统是“以事实为依据”。
第一，要求铁证如山的潜艇假定是，只要努力，就一定能收集到如山的铁证。但是，无论是人之常情，还是任何有实际经验的人，不仅仅是审判人员，包括当代负责侦查、侦破行使案件的警察和检察官，都知道这是一种愿望创造出来的神话，作为理想，我们理应提倡，并值得追求。但是，即使在今天，无论技术手段的如何进步、人们的认识水平如何提高，亦或者是调查人员的如何努力，都无法还原真实的场景，更无法获得“铁证”，有时甚至根本无法取得证据。
第二，更重要的是，由于受到简单的唯物主义哲学知道以及对认知条件缺乏反思，从古至今的裁判者，都很容易出现这样的错觉：证明力是作为证据的人和事自身的性质，因此，证据是否充分，是否铁证如山，任何一个时代的人都会对证据作出大致相当的判断。然而，事实却是，“铁证如山”或“没有合理怀疑”实际上都是裁判者的判断，其客观上更多的是一种社会认知的投射，也就是价值观和认识论共同作用下的产物，使得审判者的内心形成了内心确信。
因此，在司法实践上，没有哪个国家的刑事司法判决要求排除一切合理怀疑。比如《法国刑事诉讼法典》就规定：法律并不考虑法官通过何种途径达成内心确信；法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据；法律只要求他们心平气和、精神集中，凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据和辩护理由，形成印象，作出判断。
《窦娥冤》对证据问题的启示和思考
首先，该部戏剧反映了中国传统文化中“厌讼”的特点，这一点固然与我国历史上地方国家财力不足的客观原因以外，更重要的原因也许就是缺乏足够有效、准确发现和收集证据的手段。在古代社会的背景和条件下，如果所有纠纷都纳入到司法，那么司法的错误势必很多。所以在这种情况下，如果不是人命关天的大案不到万不得已，人们不会寻求诉讼，而更可能是通过“私休”的方式进行解决。包括《窦娥冤》在内，中国古代很多戏剧都表达了“私休”与“公休”的博弈，而这又绝非偶然。
其次，我们可以看到在中国古代这样的背景下，司法悲剧的产生，并非都是官吏自身素养和人品的问题，更是技术层面和认识层面缺失所造成的。当今社会，之所以刑讯逼供的数量会大幅度减少，很大程度在于科学技术的发展以及其在司法中的广泛运用，使得司法制度有了更多、更方便、更可靠的手段获得对案件事实的正确或基本正确的判断。科学技术对司法的影响是广泛的。它不但增加了司法审判者可能获得的信息，从而强化了其作出正确判断的能力。先进的科学技术可以使得社会司法制度进一步发展。在目前的背景下，对于法学学生的教育以及相关的舆论都一再强调程序的重要性、程序正义、司法或法律的理念以及法律专业技术的训练，以上种种，都是非常有必要的。但是在这种言论之下，很少有法学家真正分析科学技术特别是自然科学或社会科学的研究成果，对于公检法机关的技术装备和科技人员的训练和配备，也并无得到充分重视。似乎只要实施了“程序正义”、“无罪推定”、“沉默权”等等诸如此类的概念，就可以保证司法的公正以及完善。在这个问题上，我认为，这些概念本无错误，只是若脱离了科学技术手段，这些概念便成为了纸上谈兵。如果证据的取得和辨析不是基于科学技术手段，那么得出的结论和判断同样也是错误的。所以，必须强调现代科学技术在司法领域的重要性，包括他对司法程序建构的重要性以及必要性；必须要 科学技术力量作为司法改革和司法制度调整的核心和基本的制度变量进行考虑。
在此意义上，《窦娥冤》的悲剧可以描述为：在一个没有强有力的科学技术和实证研究的技术背景下，在没有法律职业传统支持的司法制度之中，哪怕裁判者是一个仁人义士，也难以运输正义，更可能造成悲剧。也许这应当是《窦娥冤》给于我们永远的警示，也是我们对于证据的价值观和认识论进行思考的范例和标本。
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