编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
来源：广州刑事辩护律师网 www.yingkejinxin.com
【广州刑事辩护律师网导读】推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，需要首先厘清诉审、诉侦、诉辩的相互关系。新型诉审关系，应当以控审分离为前提，以不告不理为原则，从而推动庭审实质化；新型诉侦关系，应当将侦查阶段视为公诉职能延伸与拓展的主要方向，探索检察介入侦查、公诉指导侦查制度，明确检察机关在审前程序中的主导地位，强化侦查监督与动态制约机制；新型诉辩关系，应当在合理的诉讼构造之下各尽其职、各负其责，达成对抗而不对立之共识，在诉讼进程中形成相互尊重、相互支持、相互监督的良性互动，并进一步落实检察机关维护律师合法权益之重任。
【关键词】以审判为中心，庭审实质化，诉审关系，诉侦关系，诉辩关系
推进以审判为中心的诉讼制度改革，是党的十八届四中全会为健全司法权运行机制、完善刑事诉讼程序[1]而作出的重要部署。“以审判为中心”意味着，确认指控犯罪事实是否发生、被告人应否承担刑事责任应当由法官通过审判进行。突出法庭审理的实质意义，要求所有与定罪量刑有关的证据都要在审判中提交和质证，所有与判决有关的事项都要经过法庭辩论，法官判决建立在法庭审理基础之上，被告人辩护权得到充分保障，认真审查辩护人提出的证据和意见；强调审判程序的终局性与权威性，侦查、起诉与审判的诉讼递进关系，法庭审理的正当程序与实质意义，以及审判对审前诉讼行为的指引与规范，以审判职能为中心发挥定纷止争的作用。通过建立公开、理性、对抗的平台，对证据进行审查，对指控进行判定，尊重和保障人权，实现追究犯罪的正当性和合法性。
2015年6月，在全国检察机关第五次公诉工作会议上，最高人民检察院曹建明检察长指出：“各级检察机关要把思想和行动统一到四中全会精神上来，真正从保证公正司法、加强人权司法保障、提高司法公信力的高度，准确把握、全面理解以审判为中心诉讼制度改革的基本精神，深刻认识这项改革对公诉工作提出的重大挑战，正确把握和处理诉、侦、审、辩等关系，推动构建新型的诉侦、诉审、诉辩关系。”因此，如何从诉讼理论上解读以审判为中心的刑事诉讼制度改革，厘清公诉与审判、公诉与侦查、公诉与辩护的关系，并完善相关诉讼程序，是当前实务部门面对的重大挑战，也是亟待理论部门研究的前沿课题。
一、“以审判为中心”与新型诉审关系
尽管共同目的均为实现国家对犯罪的刑罚权，但起诉与审判是两种截然不同的诉讼行为，各自所承担的诉讼职能与诉讼任务并不一致，因此，这两种诉讼行为的主体、程序、要求和后果等也不尽相同。如何调整起诉与审判的关系，是决定一定历史时期刑事诉讼特征的关键因素，是衡量刑事诉讼制度文明与野蛮、民主与专横、先进与落后的重要尺度。在现代刑事诉讼中，调整起诉与审判的关系有两个最为基本的原则，即“控审分离”与“不告不理”，[2]加之“以庭审为中心”或“庭审实质化”的内在要求，[3]“以审判为中心”与新型诉审关系可以从控审分离、不告不理和庭审实质化三个方面加以诠释。
（一）控审分离前提下的诉审关系
以审判为中心的现代刑事诉讼制度建立在控审分离基础之上。司法史上，随着国家社会控制能力的增强和对犯罪本质认识的变化，曾经出现过国家刑事司法权力高度集中的现象，盛行过纠问式诉讼模式。在纠问式诉讼模式下，法官集侦查、控诉、审判多项职能于一身，在自侦自查的基础上自诉自审。在权力高度集中的法官面前，被告人由诉讼主体沦为诉讼客体、追究对象。拉德布鲁赫曾对此评论道：“纠问程序的功绩在于使人们认识到追究犯罪并非被害人的私事，而是国家的职责。其严重错误则在于将追究犯罪的任务交给法官，从而使法官与当事人合为一体。如果说此前的控告程序依循的是‘没有人告状，就没有法官’，此时根据纠问程序的本质，则允许在没有人控告的情况下，由法官‘依职权’干预。如果过去的控告程序是在原告、被告人和法官三个主体之间进行，则纠问程序中就只有法官和被控人两方。被控人面对具备法官绝对权力的追诉人，束手无助。对纠问程序适用的谚语是‘控告人如果成为法官，就需要上帝作为律师’。”[4]
为克服纠问式诉讼的弊端，在近代司法变迁过程中围绕刑事司法职权配置实行过重大改革。在诉讼职能上实行控审分离，在司法组织上采用审检分立，在诉审关系上贯彻不告不理。只有控审分离，法官才可能免除既当控诉人又当裁判者的双重角色，限制法官依职权主动追究犯罪的冲动；被告人才可能恢复自己的诉讼主体地位，依法行使以辩护权为核心的诉讼权利；辩护职能才可能与控诉职能分庭抗礼，现代辩护制度才得以建立和发展。然而，如果法官与检察官联手，控审分离便成为一句空话，庭审方式改革也只能是走过场，被告人的诉讼地位必然急剧恶化，辩护律师的作用必然名存实亡。因此，推进以审判为中心的诉讼制度改革，必须坚决实行法官中立，贯彻控审分离。
在现代诉讼中，司法公正的首要条件就是法官中立。中立，是指裁判者对诉讼争端各方保持一种超然和无偏私的立场，既不对诉讼任何一方抱有偏见，也不与诉讼争端的利益有任何关联。西方“自然正义”原则的第一条“任何人不能成为自己案件的法官”，要求的就是裁判者的中立地位。发展至今，法官中立已成为公正审判的前提要求，也是公民应当享有的一项基本人权。在我国，由于检察机关为国家专门法律监督机关的宪法定位，具有优势诉讼地位，再加上检察机关与审判机关“互相配合”的特殊关系，容易使诉审关系偏离审判的理想构造，恶化被告人一方的诉讼地位，抑制辩护律师的作用发挥。因此，必须坚决实行控审分离，切断控诉方与裁判方的体制联系，树立法官中立形象，加强法庭审理中的控辩对抗，保障被告人辩护权的充分行使。
（二）不告不理原则下的诉审关系
“不告不理”是调整和规范起诉与审判关系的重要原则，其基本含义：一是明确审判以起诉为前提，未经起诉的案件法院不得径行审判，以避免审判权的主动启动；二是明确审判受起诉范围限制，不得及于起诉以外的人和事，即所谓“诉审同一”。
在起诉对人的效力方面，各国法律规定一般比较明确，理解上也不发生问题。在起诉事实和审判对象问题上，各国的立法和实践却不尽一致，大致可分为英美法系和大陆法系两大类型。英美法系国家传统上实行诉因制度，对于起诉书，不仅要求记载犯罪事实，还要求列明诉因。采取诉因制度的目的：一是确定审判对象；二是明确当事人攻防焦点。在大陆法系国家，虽然起诉书上除要求记载犯罪事实外，也要求记载所犯法条，但此项记载，仅是进一步明确审判范围，并非起诉之绝对必要条件。在起诉事实效力方面，实行起诉不可分原则，法官在未超出基本控诉事实的前提下，可以依职权进行为正确裁判所必需的一切调查。
关于起诉在法律适用方面的效力，大陆法系国家通常规定法官在认定被告人行为性质上一般不受起诉请求范围的限制。所谓“对于事实之法律评价，即如何为法的适当运用，乃法院之职权，并不受起诉书所引应适用法条之约束。”[5]但法官变换适用刑法，应及时告知被告人一方，以保障被告人辩护权的行使。而在实行诉因制度的国家，法官变更适用法律条文的情况一般仅限于：认定之罪行包容于被起诉罪行之中，或者系较起诉罪行为轻之罪行或起诉罪行未完成形态，如果此未完成形态根据法律也构成犯罪的话，其实质是不得恶化被告人地位。
我国的刑事诉讼，因检察机关和法院的互相配合关系而在控审分离上存在体制性缺陷，在诉审同一方面同样存在不足。刑事诉讼法关于起诉效力与审判范围问题规定得不够明确，实践中审判对象超出起诉范围，或者法院认定罪名与起诉罪名不一致的情况时有发生。为规范公诉权和裁判权的行使，我国立法应当对不告不理、诉审同一的原则予以明确并对相关制度予以细化。在规范诉审关系方面，应当注意以下几点：第一，未经起诉之个人和事实，法院不得径行审理并定罪科刑，这是调整诉审关系的基本原则。第二，尽快在立法上明确规定撤销、变更、追加起诉制度，以适应司法实践变更追诉之需要。第三，变更或追加起诉应当立即通知被告人及其辩护律师。如果对被告人辩护权的行使有实质性影响，应当延期审理。第四，如果法院认为指控的罪名与指控事实不符，而检察机关不同意法院变更指控罪名的动议时，法院应当向控辩双方告知改变指控罪名的意图，在控辩双方进行必要的准备后，再行审理和判决。
（三）庭审实质化视角下的诉审关系
以审判为中心的诉讼制度改革，要求进一步推进庭审的实质化，做到事实证据调查在法庭、定罪量刑辩论在法庭、裁判结果形成于法庭，确实保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正审判中发挥决定性作用。[6]
其一，庭审实质化与控方的证明责任。修改后的《刑事诉讼法》第49条首次强调：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”。这是为了落实尊重和保障人权的原则，进一步规范诉讼活动，保障当事人的诉讼权利，保障无辜的人不受刑事追究。推进庭审实质化，必然要求在法庭审理中检察机关为履行好法律赋予的指控犯罪职能而落实好应当承担的证明被告人有罪的责任。为此，检察机关应当强化当庭指控，依法履行举证责任、说服责任，着力提高当庭讯问询问、示证质证能力。要配合法庭完善庭前会议制度，完善证人、鉴定人出庭制度，规范申请侦查人员出庭机制，推动重大案件关键证人出庭工作，切实解决证人出庭作证难问题。
其二，庭审实质化与控辩的法庭对抗。庭审是审判的关键环节、主要方式，也是控辩职能集中发挥、控辩对抗集中体现的主要平台、典型场域。刑事诉讼法规定，法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。要真正发挥庭审的实质作用，检察机关必须加强公诉人员出庭能力建设，着力提高发表公诉意见和辩论意见能力，提高出庭应变能力，提高运用现代科技手段出庭能力，加强对公诉主张的说理，加强对证据合法性的证明。同时，充分尊重被告人及其辩护人的合法权益，注意听取辩护人的辩护意见，做到文明、规范、平和、理性地对抗，共同促进审判公正。
其三，庭审实质化与检察机关的审判监督。推进以审判为中心的诉讼制度改革，发挥庭审的实质性作用，检察机关既要尊重和支持法官在审判活动中的主导地位，又要依法全面履行法律监督职能，共同促进庭审实质化，共同维护司法公正和权威。公诉人出席法庭，既要增强法律监督意识，又要严格依照法定程序进行监督，平衡好履行诉讼职能与监督职能的关系。庭审中发现审判活动违法，除不立即提出纠正、事后无法弥补的情况外，应当记录在案并在庭审后依法提出监督意见。以审判为中心要求进一步发挥庭审实质作用，是对以往庭审形式化、走过场的反思与纠正。检察机关出庭支持公诉的标准更高、要求更严、作用更凸显，同样挑战也更加严峻。
二、“以审判为中心”与新型诉侦关系
我国现行刑事诉讼程序是以诉讼阶段论为理论基础加以建构的，但“以审判为中心”强调审判对审前诉讼行为的指引与规范作用，因而，应当将原本相对独立的侦查阶段与审查起诉阶段视为整体性的“审前程序”加以研判。侦查作为刑事诉讼进程之开端，决定着案件之基础可靠与否，一旦出现偏差，即会导致“起点错、跟着错、错到底”的现象，加之侦查权运行具有主动性、倾向性，启动国家强制力的初衷在于保障社会公益，倘若缺乏有效的指导和监督，则可能对个人权利产生侵害。以审判为中心的刑事诉讼制度，应当是由侦查向审判逐步递进的诉讼过程，审查起诉与侦查相衔接，因而需要建构新型诉侦关系推动“以侦查为中心”向“以审判为中心”的转变。
（一）侦查与公诉之关系辨析
侦查程序的目的可以界分为三个层次：其直接目的是寻获证据、查缉甄别犯罪嫌疑人；深层目的是衔接起诉、提升公诉质量和效果；根本目的则是规制侦查权力、保障公民权利。在以侦查为中心的刑事诉讼制度中，侦查行为并非仅限于实现侦查本身之目的，[7]警察权实质上在刑事诉讼程序中承担了侦查职能以外的角色，权力空间突破侦查程序而延伸至其它诉讼阶段；架空程序设计、有碍人权保障的同时，也不必然提升打击犯罪的准确性，于程序公正抑或实体公正均无裨益，以致动摇司法权威、消解司法公信力。严打时期“以一长代三长，以一员代三员”、“下去一把抓，回来再分家”之情形今日犹在，公、检、法之间“重配合、轻制约”，甚至“只配合、不制约”，从而形成“公安做饭、检察端饭、法院吃饭”的异化样态。因而，从“以侦查为中心”转向“以审判为中心”，首先需要转变侦查理念，正确认识侦查之目的及其职能定位。申言之，侦查职能应当定位于公诉之准备，而公诉作为侦查与审判之衔接部分，其职能应当适当延伸与拓展，一方面指导、监督和制约侦查权运行，另一方面引起审判发生、限制审判范围。[8]
以审判为中心的刑事诉讼制度内部，应当形成正向的递进关系和反向的指引作用。所谓“正向递进关系”，意味着各环节层层推演，从侦查到审查起诉再到审判，在认识上由浅入深，有别于不分主次的传统诉讼阶段论，类似于德日刑事诉讼法学中的“动态理论”，即致使刑事诉讼程序启动的推定经过控辩双方的攻防对抗，其成立与否可能发生动摇和变化，而判决的作出必须依据其最终发展的态势加以判断，审判作为刑事诉讼中一锤定音的阶段，自然是刑事诉讼的中心和终局阶段。[9]所谓“反向指引作用”，意味着通过审判程序对于审前程序的指引和制约作用，进行程序控制，凸显审判之中心地位，司法职权的配置与运行、诉讼制度的设计与实现均围绕审判程序进行，进而统摄整个刑事诉讼程序。审查起诉阶段与侦查阶段均为审前之程序，而在审前程序内部，从正向关系看，审查起诉是侦查之进阶，从反向关系看，侦查是审查起诉之准备，因此，侦查阶段应当是公诉职能延伸与拓展的主要方向，新型诉侦关系应当以公诉职能为中心，指导、监督和制约侦查权运行。由此，诉讼阶段论意义上的侦查阶段与审查起诉阶段，得以向“以审判为中心”视野下的“审前程序”转变。
（二）检察介入侦查、公诉指导侦查
以审判为中心的诉讼理论认为，侦查系公诉之准备活动，公诉占据主导地位，并左右侦查活动的结局和进程。台湾地区学者陈朴生教授曾指出：“侦查，乃检察官为提起公诉或实行公诉而调查犯人及证据之程序。”[10]非经侦查，无从发现犯罪真相，无从确定犯罪嫌疑人，因而也无从决定是否起诉。为了保证起诉的效果和质量，履行公诉职能的检察官对从事侦查活动的警察，在侦查取证方面予以指导和在法律事务方面予以咨询，具有正当性且十分必要。因此，检察介入侦查、公诉指导侦查作为公诉职能向侦查阶段延伸与拓展的具体制度，值得探索。最高人民检察院将“推动建立重大、疑难案件侦查机关听取检察机关意见建议制度”作为2015年年度工作重点之一，[11]全国检察机关第五次公诉工作会议进一步提出公诉部门要发挥“诉前主导”作用，而检察介入侦查、公诉指导侦查制度也已有一定制度基础和实践经验。[12]例如，《刑事诉讼法》第132条规定：“人民检察院审查案件的时候，对公安机关的勘验、检查，认为需要复验、复查时，可以要求公安机关复验、复查，并且可以派检察人员参加。”中央政法委发布的《关于切实防止冤假错案的规定》第4条指出：“人民检察院依法对侦查活动是否合法进行监督，及时提出收集、固定和完善证据的意见和建议，必要时指派检察官参加侦查机关对重大案件的讨论和对犯罪有关的场所、物品、人身、尸体的复验、复查。”最高人民检察院在《关于切实履行检察职能、防止和纠正冤假错案的若干意见》第18条中也要求：“对命案等重大复杂案件、突发性恶性案件、争议较大的疑难案件、有重大社会影响的案件，应当与侦查机关协商，通过介入现场勘查、参加案件谈论等方式，引导侦查机关依法全面收集、固定和完善证据。”
无论制度设计抑或司法实践，检察机关在审前程序中的主导地位均应当进一步到明确。尽管警察侦查案件之后是由检察官决定起诉与否，但一个既不能主导也不能实施侦查的检察官，究竟有多少起诉决定空间，本来就令人质疑。因此，侦查程序由检察官主导，检察官集侦查者、起诉者、公诉人之任务于一身，且具有中立性、客观性与独立性，乃欧陆刑事诉讼法之发展趋势。德国、意大利、奥地利、瑞士先后废除调查法官制度，而法国、荷兰、西班牙等国尽管保留调查法官制度，其检讨废除之声亦未曾间歇。以奥地利为例，过往调查法官主导侦查程序的制度设计，在实务中异化为警察或自行开启侦查程序，或经由检察官、调查法官之“概括委任”而从事侦查行为，侦查程序的实际重心转移至警察身上。而2008年1月1日起实施的奥地利新刑事诉讼法将检察官确立为侦查主导，通过检察官之司法机关地位入宪以及职务法之法官化、指令权之透明化，对检察官角色进行重新定位。[13]对于我国而言，检察介入侦查、公诉指导侦查仍处于制度设计之初，需要在司法实践和理论研究中解决以下具体问题：其一，公诉指导侦查与检察监督侦查的关系亟待厘清，以避免诉讼职能与诉讼监督职能的混淆；[14]其二，有必要进一步明确指导、介入侦查的案件范围、条件和具体程序，并明确侦查机关不执行检察建议的程序性后果。
（三）强化侦查监督与动态制约机制
规范侦查权运行，除了侦查行为自身的诉讼化改造，还需要自始以审判中事实认定及法律适用的标准和要求规范侦查行为，但实践表明，尽管侦查终结移送起诉、提起公诉、作出有罪判决的证明标准均为“证据确实、充分”，[15]但司法错误的生成往往正是由于侦查终结移送起诉的案件未能达到法定证明标准，可见侦查机关自身规制抑或检察机关法律监督的作用均不如预期。理顺侦查、起诉、审判的相互关系、分清三者主次，需要首先纠正“侦查中心主义”的现状，方有可能将程序重心向审判阶段倾斜，质言之，制约应当重点指向侦查活动。我国并不实行警检一体，检察机关负有客观义务而非绝对当事人化，一元化政治生态之下，检察监督是内生型监督体系中的重要环节，其重点指向应是监督行政权力的行使，刑事诉讼中侦查权强势而审判权弱势，是故，检察监督的根本任务是限制侦查权，并保障审判权依法独立行使。
侦查监督部门处于刑事诉讼之上游，需要发挥程序初期的监督、引导和把关作用，坚持以证据为中心，严格把握逮捕条件，树立无罪推定、人权保障等法治理念，从源头上预防冤假错案。[16]具体而言，在监督和制约手段上：第一，应当从被动监督、事后监督转变为主动监督、同步监督，形成参与式的动态制约机制，例如，前文所述之检察介入侦查、公诉指导侦查，即是动态制约机制的实践探索；第二，应当保证犯罪嫌疑人及其辩护律师充分参与，在审查批准逮捕等环节设置诉讼化结构，通过第三方力量对侦查行为加以制约。“以审判为中心”要求诉讼特征贯穿程序始终，即侦查机关和检察机关的搜查、扣押、监听、羁押等行为也应受到诉讼化审查，使审前程序体现诉讼特征，以平衡、稳定的诉讼结构推进刑事诉讼程序，保障当事人合法权益。
三、“以审判为中心”与新型诉辩关系
刑事辩护之于刑事诉讼的积极意义，主要显现于两方面：其一，辩护律师能为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，有效遏制公权力滥用，确保被追诉人权利不受非法侵害；其二，刑辩律师的实质参与，可以实现控辩平等的诉讼构造，保障控辩双方平等武装、平等保护，在有效对抗的刑事诉讼程序中，提升事实认定和法律适用的准确性，切实防范冤假错案，维护司法公正。近年来，刑事辩护领域问题突出，司法机关与辩护律师之间的关系不够融洽，但正如孟建柱同志在全国律师工作会议上指出的那样，构建司法人员与律师之间的新型关系，主动权在司法机关。[17]对于检察机关而言，应当主动创造相互尊重、相互支持、相互监督的前提条件，在正当交往中实现良性互动：静态的诉讼构造中，诉辩平等，各尽其职、各负其责；动态的诉讼进程中，从审前程序到审判程序，整体地改善辩护环境。更重要的是，检察机关在诉讼职能之外还承担法律监督职能，理应承担维护律师合法权益之重任。
（一）诉讼构造中的诉辩关系
建构“以审判为中心”的刑事诉讼制度，需要充分发挥辩护的实质作用，保障其积极、有效地参与诉讼进程。既然诉讼是两造相争、法官居中裁判的三方法律关系，就要避免其异化为“国家—个人”二元对立的上下纠问模式，防止被告人沦为诉讼客体和被追究对象。庭审实质化之关键在于等腰三角结构是否稳定，是否各尽其职、各负其责。审判和控诉职能由作为国家机关的法院、检察院承担，其角色诠释较为稳定，而被告人基于自身社会地位、知识结构的限制，往往无法凭一己之力与控诉方对抗，因而，其是否获得有效辩护即成为庭审中等腰三角结构是否稳定的最大变量。在刑事诉讼中确立“诉”的机制，意味着被告人成为程序主体，获得“辩”的地位，与追诉犯罪的国家机关平等而立，将国家追诉权力导入程序规则从而避免膨胀和滥用的同时，也反向决定着“诉”能否发挥引导程序展开、贯穿程序始终的灵魂作用。[18]但在司法实践中，七成以上刑事案件没有辩护律师参与，即便拥有辩护律师，要么是法律援助案件，整体辩护质量不高，要么是聘请社会律师，却受现有庭审方式所限，难以对裁判形成产生实质影响。“以审判为中心”的改革动向需要辩护意见发挥实质作用，从而与控方意见形成对抗，有利于发现真实，因而，应当首先转变理念，从排斥辩护参与，转向正确认识辩护意见。
理念的转变，是与改革步伐相适应的，发挥辩护的实质作用，需要在“质”和“量”上加以保障制度运行。所谓“质”的提升，首先，是辩护律师应当具备在实体辩护与程序辩护中切换、在审前辩护与法庭辩护中延续、在消极辩护与积极辩护中游走的技巧和策略，表现出说服法官的艺术；其次，是应当为辩护行为提供制度支撑，包括减少对辩护律师的制度限制，以及相关程序的平台建构，例如庭审中保障证人出庭、规范交叉询问，为辩护技巧与策略的施展提供可能。而“量”的增加，则有赖于刑事法律援助制度的发展，2012年《刑事诉讼法》对法律援助制度进行了大幅度修改，提供法律援助的诉讼阶段提前至侦查阶段，法律援助的范围扩大至尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人和可能判处无期徒刑的人，[19]但刑事法律援助案件数量的增长幅度，与修法力度、学者预估相比，前进的步伐仍显迟缓，[20]需要进一步扩大范围、增加经费、强化质量控制。
（二）诉讼进程中的诉辩关系
刑事诉讼遵循侦查、审查起诉、审判之先后而逐步递进，诉讼进程中的诉辩关系不仅聚焦于审判程序，同时还应着眼于审前程序，进而整体地改善辩护环境。质言之，律师在庭上的发问、质证、辩论等活动，需要在庭前、审前进行准备，因而，检察机关首先要在庭前、审前为辩护律师提供充分的准备机会，保障律师知情权、申请权、申诉权以及会见、阅卷、收集证据等方面权利，使其在实体辩护与程序辩护、审前辩护与法庭辩护中均有足够的施展空间。过往的刑事司法实践中，“会见难”、“阅卷难”、“调查取证难”被称为刑辩律师的“三难”问题，不仅影响律师正常执业，更有碍犯罪嫌疑人、被告人的权利保障。尽管2012年《刑事诉讼法》修改后“三难”问题得到了一定程度的缓解，但检察机关仍需积极应对，尤其是在办理职务犯罪案件过程中，应当避免“特别重大贿赂犯罪案件”之条件扩大适用、不许会见等问题，细化、落实相关配套措施。辩护律师提出会见的，应当及时答复；不许可会见的，应当说明理由；在有碍侦查的情形消失后应当通知辩护律师，辩护律师可以不经许可进行会见；侦查终结前，应当许可辩护律师会见；检察机关在会见时不得派员在场，不得通过任何方式监听。[21]此外，此次《刑事诉讼法》修改新增了庭前会议制度，召开庭前会议的案件通常疑难、复杂，但在实践中，仍然有被告人在未获得辩护律师帮助的情况下参加庭前会议，庭前会议可能涉及回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，若无律师帮助，被告人很难凭借自身能力有效应对，因而，需要在明确庭前会议效力、规范庭前会议程序的同时，保证律师充分参与，建构诉辩双方的信任基础。
刑事诉讼以审判为中心，审判程序以一审为中心，一审程序以庭审为中心，庭审以举证质证为中心，实质化的庭审就是要贯彻直接言词原则，真正由庭审法官通过开庭审理这种特殊场景和活动来审查判断证据，认定案件事实，独立适用法律，确定被告人刑事责任。做到事实调查在法庭，证据质证在法庭，控辩对抗在法庭，定罪量刑在法庭，裁判说理在法庭，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。同时，要完善合议庭评议程序，尊重合议庭不同意见并在裁判文书中适当体现。贯彻直接言词原则，还要注意发挥辩护律师的辩护作用，实现律师的有效辩护。要在充分保障辩护律师庭前会见权、阅卷权、调查权的基础上，注意维护律师在法庭审理中的发问权、质证权、辩论权，认真听取律师的辩护意见，尤其是律师无罪、罪轻的辩护意见，并且在评议裁判中加以考虑，在裁判文书中加以体现，在程序上维护律师的合法权益，在实体上促进判决的公正权威。[22]诉辩双方通过实质对抗，有利于发现真实、消解认知错误，两者间并非此消彼长的关系，其目标应当是统一的，即维护司法公正、保障当事人合法权益、防止冤错案件发生。
（三）检察机关维护律师合法权益之重任
正如曹建明检察长所言：“我国检察机关作为国家法律监督机关，既是诉讼参与者，也是诉讼监督者，还是诉讼权利的救济者。在诉讼活动中，检察机关不仅承担着批捕起诉、查办和预防职务犯罪等职责，而且肩负着对诉讼和执行活动进行法律监督的职责；不仅代表国家指控犯罪，而且必须严守客观公正立场，保障当事人合法权益，保障无罪的人不受法律追究；不仅要监督纠正刑讯逼供、违法取证等侵犯当事人合法权益的行为，而且要监督纠正阻碍辩护人、诉讼代理人依法行使诉讼权利的违法行为。”[23]以上种种，不仅对检察机关全面、正确、有效履行法律监督职能设置了更高标准，也为诉辩之间形成良性互动打下了坚实的制度基础。过往，辩护律师在执业过程中一旦遭遇阻碍其依法行使诉讼权利的情况，往往感到救济途径不足，使得不合理、不合法之现象难以得到纠正。因此，2012年《刑事诉讼法》新增加了关于辩护人、诉讼代理人申诉控告及处理程序的规定，通过法律明确检察机关维护律师合法权益之责任。
2015年9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台《关于依法保障律师执业权利的规定》，在明确律师执业权利的同时，设置了投诉机制、申诉控告机制、维护律师执业权利快速处置机制和联动机制、联席会议等四个层次的救济渠道。其中，申诉控告机制由检察机关主要负责，第42条具体罗列了五种可向检察机关申诉控告的情形，即“未依法向律师履行告知、转达、通知和送达义务的”、“办案机关认定律师不得担任辩护人、代理人的情形有误的”、“对律师依法提出的申请，不接收、不答复的”、“依法应当许可律师提出的申请未许可的”、“依法应当听取律师的意见未听取的”，并以“其他阻碍律师依法行使诉讼权利的行为”作为兜底条款。此外，明确检察机关审查期限为受理后十日以内，处理情况应当以书面形式答复律师；情况属实的，通知有关机关予以纠正，有关机关拒不纠正或者累纠累犯的，予以追责、处分；情况不属实的，同样需要做好说明解释工作。可以说，相关救济途径已初具体系性，律师在刑事诉讼中的诉讼权利行使有望得到全方位保障，但制度设计仍需在司法实践中加以落实，检察机关作为法律监督机关，理应带头履行职责使命，建构新型、健康、良性互动的诉辩关系，并推动以审判为中心的刑事诉讼制度改革。
作者：卞建林，中国政法大学诉讼法学研究院院长、教授、博士生导师；谢澍，中国政法大学刑事司法学院研究生。
来源：《国家检察官学院学报》2016年第1期。
转自：法学学术前沿。
注释：
本文系国家2011计划司法文明协同创新中心成果。
[1] 对于“以审判为中心的诉讼制度改革”，需要避免“宽泛化”理解，其仅限于刑事诉讼领域。因为“以审判为中心”的提出，是为了扭转“以侦查为中心”的现实困境，而这在民事、行政诉讼领域并没有显现，并且在民事、行政诉讼领域强调“以审判为中心”甚至可能带来负面效应，例如，如果推进“以审判为中心”的民事诉讼制度改革，很可能异化为审判权约束诉权，阻碍二者之良性互动，从而牺牲当事人利益。
[2] 参见卞建林：《刑事起诉制度的理论与实践》，中国检察出版社1993年版，第23页。
[3] 需要注意的是，“以审判为中心”关注的是侦查程序、审查起诉程序与审判程序的相互关系，目的是扭转“以侦查为中心”现实样态；而“以庭审为中心”或“庭审实质化”更多关注的是庭审与庭外的关系，与“案卷中心主义”相对，强调“让审理者裁判，让裁判者负责”。“以审判为中心”与“以庭审为中心”并不矛盾，但也不能完全等同。
[4] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第121页。
[5] 陈朴生：《刑事诉讼法实务》，海天印刷厂有限公司1981年版，第93页。
[6] 参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。
[7] 参见卞建林：《论我国侦查程序中检警关系的优化——以制度的功能分析为中心》，《国家检察官学院学报》2005年第2期。
[8] 侦查为公诉之准备，审前程序为审判程序之准备，在域外刑事诉讼制度中并不鲜见。例如，德国刑事诉讼法典中，将公诉规定在第一审程序中，而侦查为公诉准备。在第一审程序中，审判为主要程序，公诉为预备程序，连接预备程序与主要程序的是中间程序，即对公诉的审查和裁判是否开始审判程序（参见《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版）；日本和韩国刑事诉讼法典中的编排存在共同之处，其“侦查”、“公诉”、“公审”均位于“第一编总则”后的“第二编第一审”之中，说明侦查和公诉是公审之准备，系第一审程序的一个环节，并没有与审判相当的地位（参见《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版；《韩国刑事诉讼法》，马相哲译，中国政法大学出版社2004年版）。
[9] 关于“动态理论”，请参见[日]松尾浩也：《刑事诉讼法（上）》，丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第3页。
[10] 同前注[5]，第267页。
[11] 参见曹建明：《最高人民检察院工作报告（2015年3月12日）》。
[12] 参见卞建林：《健全司法权分工配合制约机制的思考》，《河南社会科学》2015年第1期。
[13] 参见林钰雄：《开启检察官定位的新纪元——从奥地利刑事诉讼与检察官制度的变革谈起》，载最高人民检察院侦查监督厅编：《侦查监督指南》（2015年第3辑），中国检察出版社2015年版，第71页以下。
[14] 我们认为，为了实现检察机关的诉讼职能与诉讼监督职能适度分离，需要通过在检察机关内部设立专门的监督机构以集中统一行使诉讼监督职能。目前看来，逐步探索将刑事执行检察机构拓展为专门的诉讼监督机构，监督范围进一步向刑事执行检察监督以外延伸，更符合检察改革的总体趋势，具有现实的合理性与可行性。参见卞建林、谢澍：《刑事执行检察监督：资源整合与体系建构》，《河南社会科学》2015年第7期。
[15] 参见《刑事诉讼法》第160、172、195条。
[16] 参见卞建林：《发挥侦查监督职能，把好防范错案关口》，《检察日报》，2015-06-17。
[17] 参见孟建柱：《依法保障执业权利、切实规范执业行为，充分发挥律师队伍在全面依法治国中的重要作用》，《检察日报》，2015-09-16。
[18] 参见卞建林：《刑事诉讼中“诉”之辨析》，《人民检察》2007年第8期。
[19] 参见《刑事诉讼法》第34、267条。有学者曾预估修法后刑事法律援助案件数量的增长幅度会达到三至五倍。
[20] 参见顾永忠、陈效：《中国刑事法律援助制度发展研究报告（1949-2011）》，载顾永忠主编：《刑事法律援助的中国实践与国际视野》，北京大学出版社2013年版，第27页。
[21] 《高检规则》第46条已作出初步规定，《关于依法保障律师执业权利的规定》第9条对此同样予以明确。
[22] 卞建林：《应当以庭审为中心》，《检察日报》，2015-07-16。
[23] 曹建明：《着力构建彼此尊重良性互动的新型检律关系》，《检察日报》，2015-11-09。
整理：广州刑事辩护律师网 www.yingkejinxin.com/
粤公网安备 44010602002182号