编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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【广州刑事辩护律师网导读】众所周知，职务犯罪的刑事辩护非常之难。要获得无罪的结果更难，而在一审判决十年的基础上，二审再获得无罪结果更是难于上青天。本案的关键问题是排除非法证据。鉴于上诉人有充分的线索指向侦查机关非法取证的事实，辩护律师在开庭之前提出非法证据排除线索，并申请法院调取本案的审讯录音录像，同时申请证人卢某某出庭，这些申请均得到法院的支持。在庭审中，辩护律师重点分析了录音录像载明的非法取证事实，并对公诉机关和二审法院补充的新证据中涉及的非法取证事实发表了质证意见。同时对上诉人和证人的庭前供述做了比对和分析，更加印证了本案庭前供述的不真实性。最后，重点论述了本案排除重复自白的根据，是该证据的不真实性，从而彻底否定了本案庭前言词证据的可采性，推翻了一审判决。
【案情简介】
曾某某曾任广东省某市中级法院副院长。一审法院认定：曾某某在2004年至2007年担任某市法院副院长，分管民事审判第×庭期间，在某工程公司与某娱乐公司、某大酒店民事案件纠纷中，接受某工程公司法定代表人卢某某的请托，做出对该工程公司有利的判决，先后四次收受卢某某人民币30万元和美金1万元，用于个人及家庭日常开支和消费，构成受贿罪，判处有期徒刑10年，并处没收财产人民币5万元。曾某某不服一审判决，提起上诉，由本人担任其二审辩护人。
【判决结果】
广东省高级人民法院裁定：一审认定事实不清、证据不足，撤销判决，发回重审。后公诉机关撤回起诉，曾某某被释放。
【辩护词】
审判长、审判员：
北京市京都律师事务所接受上诉人曾某某的委托，指派我担任本案上诉人曾某某的辩护人。接受委托后，我多次会见上诉人，了解本案事实以及上诉人被刑讯逼供的情况，认真研究了本案的案卷，包括广东省检察院和广东省高级人民法院调取的新证据，刚才又认真地听取了公诉人的意见，尤其是证人卢某某的当庭作证，应该说本案真相已经水落石出。辩护人首先对二审检察机关以及审判机关实事求是、依法调取证据，查清案件事实的精神表示敬佩，同时也恳请二审法院秉持以上精神，依据事实和法律，依法改判，宣告上诉人曾某某无罪。
一、关于本案证据合法性问题
综合分析本案一审采信的所有证据，除上诉人和行贿人的口供之外，实际上没有其他证据对受贿事实予以佐证，即使是在实践中通常查证的行贿款的来源和受贿款的去向在本案中也没有得到证实，相反口供还与证言和物证有难以排除的不一致。同时，本案行贿人和受贿人都提出自己被非法取证，如果此事实被查证属实，那么一审判决就是一个没有任何证据支持的错误判决，所以本案证据的合法性是一个至关重要的问题。
（一）一审关于证据合法性的认定违背法律规定
本案一审阶段，上诉人和辩护人均提出过非法证据排除申请，一审法院并未明确是否启动非法证据排除程序，却专门就此召开过庭前会议。虽然判决书中没有专门阐述这一问题，但是在对被告人、辩护人的辩解辩护意见的评析中，一审判决对此有所涉及。简单地说，一审法院认为：“被告人曾某某及其辩护人称被告人曾某某在侦查阶段被侦查人员刑讯逼供等仅有其供述，没有其他证据证实。”“根据《 中华人民共和国刑事诉讼法》，没有进行同步录音录像的讯问笔录并非必然无效。曾某某供述稳定，还有多份亲笔书写自我交代材料，因此不启动非法证据排除调查程序并无不当，曾某某否认侦查阶段所作的有罪供述的理据不足，其在侦查阶段的有罪供述可作为证据使用。”
一审法院对以上问题的裁判完全违背了《刑事诉讼法》的相关规定，该法第56条规定：“申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”第57条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据的合法性加以证明。”第58条同时规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法证据收集证据的情形的，对有关证据应当予以排除。” 这就是说，对于非法证据排除程序的启动，辩方只需提供相关线索即可，而控方必须对证据的合法性承担证明责任，且证据必须达到确实充分的标准。
本案一审阶段，辩方向法庭提供了的侦查机关采用刑讯逼供、引诱、欺骗、制作假证等非法取证的相关线索清楚而明确，法院依法应当启动非法证据排除程序。对于以上事实辩方并不承担证明责任，而应由控方对取证活动的合法性予以证明。一审公诉机关就此事实向法庭提交了如下证据：
1.某市纪委关于对曾某某采取双规措施以及向检察机关移交案件的情况说明。
2.某市检察院以及办案人员关于不存在非法取证的情况说明。
3.曾某某的供述及自我交代材料。
以上证据中，证据1只是证明上诉人在2011年8月9日同时被采取双规和刑事立案措施，并于同年9月22日被刑事拘留。根据《人民检察院讯问犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》第2条之规定，从2011年8月9日起至同年9月22日，讯问犯罪嫌疑人曾某某应该在检察院讯问室进行，并应该对每次讯问全过程实施不间断的录音录像。证据2相当于被告人的自我辩解，因为在排除非法证据程序中，侦查机关和人员是此程序的被告人，如果没有其他证据支持，这种自我辩解没有任何证明力。证据3只能证明上诉人做了有罪供述和自我交代，但并不能证明侦查机关是在合法情况下取得的以上证据，相反上诉人提出了非法取证的线索。所以，控方向法庭提交的以上三类证据并不足以排除上诉人提出的被采取刑讯逼供、引诱、欺骗和制作假证等方式，非法取证的嫌疑，控方对证据合法性的证明根本达不到法律规定的“确实、充分”的标准，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第58条之规定，应排除上诉人的庭前供述，一审法院不能据此认定上诉人构成受贿罪。
（二）本案侦查阶段存在严重的非法取证行为，上诉人的有罪供述应全部予以排除
本案证据的合法性是一个凸显的问题，不仅在于曾某某从审查起诉阶段就一直主张自己的口供是侦查人员非法取得的，而且反映的非法取证事实在各个阶段的陈述都十分稳定。今天的非法证据排除程序的调查中，他的陈述也得到了侦查人员和录音录像不同程度地印证。而卢某某出庭作证，又证明了他与曾某某不认识的事实，以及他本人供述的不真实性和被非法取证的情况。基于以下证据，应该说本案非法取证的事实是不容置疑的，应依法排除曾某某的有罪供述。
⒈对二审补充证据的质证意见
二审庭前会议法庭向辩方提供了检察机关以及二审法院补充调取的新证据，这些证据进一步证明了本案侦查阶段取证的非法性：
（1）2012年6月26日某中院审理某工程有限公司行贿案庭审笔录记载：卢某某在庭审时谈到：“我当时在被提审时，是侦查人员写好给我签名的，我不签就砸案卷。”今天庭审卢某某到庭作证，明确自己在庭审时说的证词是事实，也就是说他在本案中的证言既不合法也不真实。同时，办案机关出示的关于笔录时间的情况说明中，也表明卢某某的讯问笔录已随案移送到审判机关。鉴于此，我们申请调取讯问卢某某的全程录音录像，并申请排除证人卢某某的所有证言。这不仅关系到卢某某证言的合法性和真实性，而且据曾某某陈述，他的证言是侦查人员根据卢某某的证言引导或者直接告诉他说的，所以卢某某证言的问题也能合理解释曾某某证言的不真实性。
（2）吕某某2013年9月24日的调查笔录证实：①2011年8月9日至9月22日被刑事拘留前，曾某某一直被羁押在某市廉政教育基地，由纪委安排人看守，检察院负责审讯。②8月25日之前曾某某始终不承认受贿；8月25日，省检李副处长审讯，曾某某承认收了8万元。市检审讯承认收了90万元；8月26日，市检杨某等审讯，曾再次否认受贿。之后曾某某、邹某、吕某某审讯承认收了30万元人民币和1万美金。以上证言与曾某某关于供述反复的过程完全吻合，也在一定程度说明了曾某某供述的不自愿性以及排除非法证据线索的真实性。
（3）吕某某同时证明：“我们掌握了曾某某受贿四次，共计30万元人民币和1万美元的情况后，再看卢某某的供述，比如时间、地点等细节，慢慢与卢某某供述靠上去一致的。” 证明本案所谓受贿人和行贿人供述的一致性，正如曾某某所言是侦查人员根据卢某某的供述人为引导或制造的假证。
（4）曾某某2013年9月24日调查笔录证实，“在市检的三四天，曾某某就呆在讯问室，吃、睡都在里面，睡就睡在凳子上，当时夏天，记得好像也没用被子。”以上证言是证人对自己违法行为的有限披露，但是仍旧印证了曾某某关于其在市检不让睡觉、长时间固定体位的陈述。同时在该份笔录中曾某某也证明8月25日之前曾某某一直坚持无罪供述。
（5）陈某、杜某某的询问笔录证实，刘某某（曾某某的妻子）确实被某市检察院通知到该院接受调查。鉴于证人本身与案件有利害关系，且在2011年8月29-30日录音录像中，曾某某对办案人员也有谈到他们利用亲人向他施压，所以不能排除侦查人员利用刘某某的哭声造成上诉人的精神痛苦，非法取证。
（6）吴某、杨某某的证言证实：曾某某、卢某某、吴某、杨某某2012年2月22日在某看守所换押时，在分仓时有碰面。曾某某说卢某某曾对他说是姓蔡的检察官引诱他作不真实供述，虽然吴某、杨某某没有证实两人有对话，但是据曾某某说，他和卢某某对话时说的是广东话，而吴杨二人都是外地人，有可能没听懂或印象不深刻。所以不能排除卢某某所说的被引诱做假证的情况。
（7）关于控方提供的录音录像问题：根据辩护人庭前向法庭提交的相关线索，本案的非法取证行为主要发生在2011年8月9日至30日之间，但是公诉机关只向法庭提交了8月29、30、31日以及9月1日、9月27日、12月14日的录音录像，并没有覆盖上诉人所提到的所有涉嫌非法取证的时间段，所以此录音录像不具有排除性，不能排除录音录像时间之外，尤其是曾某某提供线索的时间存在非法取证的嫌疑。
在不考虑以上录音录像形式上的瑕疵外，鉴于曾某某提到的非法取证行为主要发生在2011年8月30号之前，后面的供述都是对此供述的重复，且2011年12月14日的供述是侦查机关提前打印好之后，让他按要求说后签字的，辩护人主要分析2011年8月29-30日以及12月14日的录音录像。
第一，2011年8月29日23点58分到8月30日8点35分的录音录像。此次讯问是在8月25日曾某某供述收受8万元贿赂，后又改口90万元，后来又拒不承认，而卢某某供述的是行贿30万元人民币和1万美元的背景下形成的，该录音录像可以清楚地反映如下过程：前期曾某某与侦查人员就供述反复的问题发生激烈争吵，中期侦查人员以内部处理引诱曾某某改变之前供述，后期曾某某相信按要求交代就有出路的情况下，积极配合侦查人员制作假证。根据该录音录像可以证明如下事实：
①曾某某前期和侦查人员发生激烈争吵，表明是为了“给自己出路”“别连累家里人”做过有罪供述。坚持自己不认识卢某某，没收过他的钱。除和罗某某吃饭的情节是自己编出来的以外，其他的都是办案人员引导的。尤其是关于90万供述的过程、听到其妻子的哭声、交代就给出路、在领导换届前在本地纪委处理等信息与曾某某提出排除非法证据的线索高度吻合，证明侦查人员以引诱、欺骗、精神痛苦等手段非法取证。
②在交代受贿情节时，侦查人员存在明显诱供、指供甚至直接代替犯罪嫌疑人作证的情况。比如：
ⅰ在交代第一次收钱的时间上，当曾某某说大概是2004年3、4月份时，侦查人员提示：“2004年还不是你主管。你想想，时间上要往后推一点，尽量跟人家不要差太远。”当曾某某反复问有没有差一年，是不是2005年底？最后侦查人员直接说：“2006年初吧，加一点，跨度大一点好一点。”
ⅱ在交代第二次收钱过程时，侦查人员说：“你想想，是不是每次都吃饭？有没试过没吃饭在路边收的？…这次送钱给你是中秋节？”在曾某某还无法说出来的情况下，侦查人员说：“你回忆清楚，我们专案组打了个表格，关于案件时间，帮助我们办案，帮助你回忆，好像05、06年4月案件发回重审，9月是中秋，你想想，中秋节前有没有送钱给你?这次有没吃饭？自己回忆，各自开车去哪里过？他肯定说给你材料看，不会直接说给你袋钱，或者中秋给点礼物，是不是这样?有没试过这样？”曾某某就说：“有试过”，还要求：“就按照他的意思记下来。”
ⅲ关于第二笔的地点，曾某某首先说是甲饭店见面，侦查人员直接告诉他不是，并且明确说：“我们这里谈第二次没吃饭。”曾某某又说：“第二次没吃饭，见了面就走，地点在甲饭店门口。”侦查人员纠正说：“在门口还是附近？就是A路？A路与B路交界？”此后关于收钱的时间、细节、美元的处理以及所有款项的去处，办案人员要不直接告知，要不积极指供、诱供。
③录像带显示：8月30日3︰13—3︰21分，录像中止，画面没有任何显示。而这个空白阶段之前的情况是曾某某出去上洗手间，之后是曾某某在桌上写自我交代材料，而且桌上有一张纸。对此情况侦查人员没有任何说明。曾某某在庭审时对此的解释是：办案人员根据卢某某供述的情况，将受贿的时间、地点、数额等主要情节写到一张纸上，要求他据此写自我交代材料。
从整个审讯过程来看，曾某某在此次讯问之前已遭受十多天的身体和精神的痛苦，现又以威胁其交到外地查办，欺骗他交代就做纪律处分的方法取证。在持续长时间的身心压力下，曾某某被迫配合侦查人员取证。侦查人员根据卢某某的供述，不断诱导或直接告诉曾某某做有罪陈述，最终形成8月30日的供述，此后的供述基本是该次供述的重复，只是在细节方面不断向卢某某的供述靠拢。
第二，2011年12月14日11点14分到11点44分的录音录像 ，存在如下问题：
（1）整个录音录像持续的时间只有30分钟，但是对应的笔录时间却是11点到13点30分，长达2小时30分钟，录音录像不能完整、真实地反映整个讯问过程。
（2）整个讯问笔录有十页，即使不考虑中间对话的停顿时间，也不可能在半小时的时间内完成这么多内容的笔录，证实曾某某所说办案人员事先将笔录打好后的情况是客观存在的。
（3）笔录的内容与对话的内容很多不一致，说明不具有同步性和真实性。
（4）在讯问的过程中，曾有焕有不停地低头的动作，在第13分钟也就是11点27分左右低头的动作表现得比较明显，与曾某某所说侦查人员提前将笔录做好后放到挡板上，供述时他不断低头看打好的笔录的陈述相吻合。
（5）讯问完毕后，办案人员马上拿笔录给曾某某签字，完全没有记录和打印的时间。以上情节都印证了曾某某所说的2011年12月14日办案人员非法取证的情形。
综上所述，检察机关对于被告人供述合法性的证明，除一审提交的曾某某的供述、自我交代材料以及办案机关和办案人员的自我说明的证据之外，二审公诉机关补充的以上证据中曾某某、吕某某、陈某、杜某某的证言都不同程度地证明或不能排除曾某某提供的关于2011年8月9日-25日，侦查人员利用“双规”羁押上诉人，并用不让睡觉、长时间固定体位的变相肉刑以及让被告人患病的妻子痛哭等方式，使被告人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，对上诉人非法取证。而2011年8月29－30日供述的录音录像则确切地证明了曾某某提到的侦查人员采用威胁上诉人将案件交到外地查办，并欺骗他只要供述可以做内部处理的方法非法取证。同时，侦查人员采用将卢某某供述的主要情节告知曾某某，并让他编造细节的方法取证。所以，经过刚才的法庭审理，可以确认本案侦查阶段存在刑诉法第54条规定的非法方法以及侦查人员直接制作假证的情形收集证据。
2.关于本案重复自白不得作为定案根据的问题
公诉人也明确表示，因为刑拘前和2011年12月14日的讯问取证活动非法，所以应当排除2011年9月22日之前以及2011年12月14日的被告人供述，同时认为其他供述，讯问地点都在看守所，而且内容一致，供述稳定，曾某某也在笔录上签字确认，所以2011年9月22日上诉人被刑拘之后的供述，除2011年12月14日之外的都应被采信。辩护人认为以上观点不能成立：
（1）供述的取得地点、内容上的一致和稳定性，以及被告人的签字认可只是证据的合法取得方式的必然条件，而不是充分条件，相反很多非法供述都是在看守所，经被告人签字确认取得的。口供的稳定和一致性也是重复自白的特点，所以据此不能认定以上证据合法。
（2）公诉人主张采信的2011年9月22日之后除2011年12月14日的供述，实际上就是重复自白，即这些供述是2011年8月9日－30日持续非法取得的曾某某有罪供述的重复。公诉人要求采信的主要理由是这些证据取得的当时并没有采取非法手段。但是本案的非法取证行为是一个叠加的、持续的过程，不仅包括受冻、固定体位等变相肉刑，还包括威胁曾某某不交代就送到外地处理，欺骗他交代后就在本地做纪律处理，并让他听到妻子痛苦的声音，从而摧毁其心理防线。在刚才的庭审中曾某某也一直强调，在某省国安看守所，侦查人员一直要求他好好配合，将他表现反映给领导，然后领导决定是否不诉。这些叠加的手段持续性地发生效力，前期的身体折磨使得曾某某对于到外地处理的威胁怀有深深的恐惧，而后期要求其好好配合，根据其表现决定是否起诉的威胁，则像悬在他头上的一柄剑，使得他在处理结果出来之前，始终不敢翻供，否则前功尽弃。正是在这些非法手段叠加持续的影响下，曾某某一直对按要求供述就内部处理抱有幻想，才产生了后期重复的供述。公诉人提出采信重复自白的观点完全割裂了本案各个供述之间的内在联系，忽视非法取证手段影响效力的持续性，违背了排除非法证据规则的基本原理。
（3）还必须强调的重要一点是：非法证据排除中的重复自白问题之所以产生争议，是因为法庭能查明的是前期供述是非法取得的，但是供述的真实性却是未知的，如果一味排除可能真实的供述对于打击犯罪不利，所以应采信后期重复自白。对于这种以证据真实性来确定是否排除的做法，我们暂且不论它是否符合非法证据排除所依据的人权保障理念。但是在本案中，一个不容置疑的事实是：本案曾某某的供述不仅是非法的，还是不真实的。2011年8月30日的供述是曾某某第一次供述收受卢某某30万人民币1万美元，后面的供述都是以此为框架，慢慢调整直至与卢某某的供述完全吻合。但是2011年8月29—30日的录音录像全面地反映了该供述是侦查人员根据卢某某的供述的主要情节，要求曾某某编造的，有的甚至是侦查人员直接告诉曾某某如何说的。而卢某某不仅在刚才的庭审中明确说到他不认识曾某某，也提到他的供述是不真实的，其行贿案开庭的笔录也提到这点。既然捏造证据的事实确凿，卢某某的供述又是不真实的，那么以之为蓝本编造的曾某某的2011年8月30日的供述，以及此后的重复供述，因为“皮之不存”，也就不存在真实性。在供述不真实的前提下，就不仅仅是取证手段非法排除重复自白的问题，而是因为不真实的供述本身就不能满足证据的三性，不能作为定案的根据。
所以，辩护人认为不论从本案取证手段非法效力的延续性而言，还是从证据本身的不真实性而言，本案曾某某的有罪供述都不得作为定案根据。
二、退一步讲，即使采信所有证据，也达不到确实、充分的定罪标准
退一步，即使不考虑本案证据非法和不真实的问题，采信所有的证据，也不能排除证据之间的合理怀疑，达到法律要求的“确实、充分”的标准，不能认定上诉人有罪。
（一）一审判决有选择地采信证据，不能排除证据之间的矛盾，达不到法律要求的证明标准
一审法院依职权主动调取的罗某某证言证实他与卢某某并未交往，也没有介绍曾某某和卢某某认识。同时一审检察机关调取的程某某的证言也证实他不认识曾某某，更谈不上介绍卢某某认识曾某某，而且他也只和卢某某在某厂区吃过饭。这两份证言与卢某某和曾某某关于他们认识经过是明显矛盾的，也印证了曾某某翻供时的说法——他与卢某某素不相识、素未谋面、素无往来。但是一审法院对这两份关键的、证明上诉人无罪的证据置若罔闻，不加评述，完全违背了法院中立、客观的立场。
综观一审法院采信的证据，除了行贿人和受贿人一对一的口供外，并没有其他客观证据予以佐证，并且曾某某和卢某某的供述前后矛盾，相互矛盾，供述与其他证言、物证和常识相违背，达不到法律要求的确实、充分的标准，这一问题将在后面详细阐述，所以一审判决认定曾有焕构成受贿罪是没有事实根据的。
（二）本案庭前证据不得作为定案根据
根据上诉人陈述和侦查人员的证言，上诉人从侦查阶段到二审开庭审理的过程中，供述多次反复，一审开庭和今天的庭审中，上诉人一直是不供认，而且本案的庭前供述没有任何证据可印证。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释 》第83条规定：“审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。…被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。”据此，曾某某的庭前供述也不得作为定案根据。
（三）本案事实不清，证据不足
本辩护词所附六张表，分别对本案的基本事实，即曾某某和卢某某通过罗某某认识、曾某某和卢某某通过程某某认识以及四次受贿的过程涉及的所有证据列表进行分析。该分析明确了以下问题：
⒈从整个供述的过程来看，曾某某的供述在受贿时间、地点等细节方面明显存在前后矛盾并且不断向卢某某供述靠拢的情况。
⒉曾某某供述前后矛盾明显，尤其在受贿的时间和地点上前后有很大差别。
⒊卢某某的供述比较简单，而且后期的供述含糊其辞，完全回避事实。
⒋对于曾某某和卢某某如何认识的供述，两个介绍人罗某某和程某某予以全部否定，而且两人供述认识的时间也与开会的时间和程某某认识卢某某的时间相矛盾，根本无法成立。卢某某今天到庭也明确两人是不认识的，说明本案供述完全不真实。
⒌曾某某关于受贿的主要情节虽然最后与卢某某相吻合，但是他关于受贿款项去处的供述，有的完全不符合常理，还存在花费超过受贿款项的明显漏洞。卢某某关于行贿款的来源也解释不清，尤其是对于美元来源的解释与出国时间冲突。
所以，本案供述前后矛盾、相互矛盾，口供与其他证言、物证之间的矛盾无法排除。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第53条规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”据此，本案证据达不到定罪标准，不能认定上诉人构成受贿罪。
最后，辩护人想强调的是，本案的证据已经确凿地证实了指控上诉人构成犯罪的证据不仅是非法取得的，也是不真实的，在此前提之下，任何解释都是苍白的，也是多余的。因为不可否认的事实是：这是一件彻头彻尾的假案，而且被诬陷的是一位坚持原则、秉持法官职业操守的老法官。如果二审法院在如此清楚的事实面前，不能还上诉人清白，我们只能说这是法治的悲哀。因为判处清廉法官有罪的错误判决，不是对某个人或者某个家庭的不公，而是从源头上污染了整个法治的河流。如果法律不能保护公正清白的执法者，徒法要不不能执行，要不被错误执行。所以，恳请二审法院依法改判，宣告上诉人无罪，维护执法者和法律的尊严！
辩护人：
京都律师事务所律师 邹佳铭
二〇一四年五月三十日
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