编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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审判长、审判员：
经过两天来的法庭调查，本案的事实已经很清楚，作为陈道荣的辩护人，我们不否认他的某些行为已经触犯了刑法，应该受到法律的惩处。但是，我们也认为公诉机关就本案所指控的部分罪名，有失偏颇，缺乏相应的事实和法律依据，所控罪名不能成立。
下面我们将对起诉指控的五项罪名分别进行阐述：
一、组织领导黑社会性质组织罪
第一，从组织特征上来看。尽管“护树队”内部有着明确的分工和制度要求，但是这里的分工是基于种树、看树、管理树这一经济行为产生的分工，而不是基于实施犯罪而实行的分工。同样，他们的奖惩制度无一不是围绕着种树、看树、管理树的经济行为而制订的。陈道荣从来没有因为护树队员对毁树人的“打”、“罚”不当而处分他们，也没有因为护树队员对毁树人的“打”、“罚”有功而奖励他们。他所奖励的是树种得好、无虫、无草、管理得好的那些队员；他所惩罚的是那些迟到、旷工、怠于管理树木，导致树木虫多、草多的护树队员。由此可见，这样的一个组织是基于经营行为而存在，并不是为了违法犯罪而产生。因此这个组织是一个依法成立并合法存在的经济组织，而不是一个犯罪组织。
第二，就经济特征而言。虽然按照部分被告人的供述，少数罚款用于了摩托车的加油、购买农药、除草剂等项目，但是基于护树队员与陈道荣之间是承包关系，护树队员最终从树木销售所得款中获得提成收入，并自行承担管理树木的成本这一客观事实，护树队员将所罚款项用于树木的管理亦属于个人消费支配行为，不能认为将该等罚款用于支持整个护树队的开支，因此不同于黑社会性质组织罪的经济特征。
第三，就暴力特征而言。公诉人在公诉书中反复强调陈道荣借用警犬威胁百姓，在摩托车的喷写“治安巡逻”字样震慑百姓，以敲诈和寻衅滋事的手段实施暴力行为。但是，事实表明护树队员的摩托车上所喷写的“治安巡逻”字样是应乡政府的要求为乡政府巡逻服务；借用警犬并非陈道荣个人借用，而是当地公安机关向警犬部队联系借用。为了能够找到毁树的人，借用警犬帮助破案的行为本身恰恰表明陈道荣等人通过合法手段解决纠纷的意识。该行为正当合法，无可厚非。如果将这一行为理解为黑社会性质组织犯罪的暴力特征。那么，无疑将是对本罪的重大误解，甚至是对公民守法行为的亵渎与中伤。本案中公诉机关所指控的敲诈与滋事是否成立将在后面予以论述，在此辩护人要说的是，敲诈也好，滋事也罢，并不黑社会性质组织犯罪的专利，如果无视组织特征、经济特征等黑社会性质组织犯罪要件的欠缺，仅以敲诈等违法犯罪的存在，即认定为符合黑社会性质组织的暴力特征，这在逻辑上是不成立的，结果一定是错误的。
第四，关于控制特征。本案中，陈道荣应乡政府领导的要求，在无人响应承包号召的情况下，为了帮助乡政府完成林木承包的任务，被动的承包经营，并且其承包手续完备、合法。既然别人都不愿意承包，陈道荣的承包当然无垄断可言。迄今为止，除了陈道荣承包了东部行政村的林木以外，其他南、西、北三个方向的行政村的林木仍没有人来承包，这就说明了陈道荣没有以非法的手段控制这一行业。公诉人认为，陈道荣以贿赂的手段取得部分行政村方田路的树木承包权，因此是非法承包。我们认为这一认识是不正确的。陈道荣的承包经营符合政府部门的要求，符合政策法规的规定，主体合法、手续完备，合同双方意思表示真实，暂且不论陈道荣没有贿赂相关的行政村干部，退一步讲，即使他在承包过程中存在贿赂行为，该承包行为仍然合法有效。虽然在护树的过程中，陈道荣的护树队员与毁树的村民发生过冲突，存在着对这些村民的人身、财产的侵害行为，但是他们的这些侵害行为均因毁树这一特定原因而起，他们的侵害对象均是毁树或他们认为毁树的村民。毋庸置疑，陈道荣及他的护树队员从来没有伤害过与毁树无关的无辜百姓。这与全国人大常委会的立法解释中称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质组织的控制特征有着天壤之别。
综上，辩护人认为，无论是从组织特征、经济特征、暴力特征还是控制特征上看，陈道荣的护树队都不具备黑社会性质组织的构成要件。因此，陈道荣没有犯组织、领导黑社会性质组织罪。
二、敲诈勒索罪
首先，本案中所指控的敲诈勒索罪中有两起事实，即第四起和第十二起事实已经经过司法机关调处，那么根据一事不二理的原则不应该对其予以追究。
其次，根据河南省高级人民法院关于敲诈勒索罪数额认定标准的规定，敲诈勒索犯罪的起刑点为人民币二千元，也就是说敲诈金额不足二千元的不构成本罪。本案中有第1、6、8、9、10、13、14起，敲诈金额没有达到前述追诉标准，依法不能以犯罪论处。辩护人注意到公诉机关以累计的方法合并计算了本案中全部敲诈的数额，这样的做法既缺乏相应的法律依据又缺乏理论方面的支持。在现行的法律、法规及司法解释中，没有任何一条规定了对于敲诈勒索罪可以累计计算数额。在刑事司法理论方面同样没有这样的观点。因此，我们认为控方此做法于法无据。请合议庭对此给予充分的注意，剔除尚未达到追诉标准的部分，正确计算并确定敲诈犯罪的数额及事实。同时我们还请法庭注意对于达到追诉标准的多起敲诈犯罪，依照连续犯的刑法理论，只能从一重论处，同样不能累计计算。本案中第2、3、5 、7、11、达起到了法定的追诉标准，但就单笔犯罪来讲，均属数额较大，依照前述连续犯从一重处罚的要求，只能认定数额较大，不能累计计算该等犯罪数额，从而以数额巨大论处。
三、寻衅滋事罪
刑法二百九十三条规定，寻衅滋事罪的客观方面表现为：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
据此，我们可以看出，寻衅滋事罪在客观方面最基本的特征是针对不特定对象无事生非，无理取闹滋事。从根本上区别于针对特定对象，基于特定原因而发生的对人身及财产的侵害行为。本罪位于《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪中，这就表明它所侵犯的客体是社会的公共秩序，而不是人身权、人格权或公私财产权。行为人通过寻衅滋事向整个社会挑战，蔑视社会主义道德和法制。而纵观本案，起诉书中所指控的每一起事实无一例外的都是围绕着偷树、毁树等行为发生的，均是事出有因，并不是无事生非。它们所针对的是特定的人，即毁树或他们认为毁树的人，他们的行为所侵害的是特定人的财产或人身权，并不是社会的公共秩序。因此，该等行为不符合寻衅滋事罪的本质特征，在尚不构成伤害犯罪的情况下，只属于治安处罚的范畴。
另外，辩护人还请法庭注意，在第9起中，被告人主动退还了李占奎的1000元。第5起，第13起，均经过公安机关调处，按照前述一事不二理的原则，不应该再予以追究。
庭审中公诉人称第15起，高威威伤害韩富强同属于黑社会性质组织犯罪，但是，在本起犯罪事实发生的时间，也就是2004年1月，陈道荣的护树队尚未成立，组织尚不存在，黑社会性质的组织当然更不存在，在这样的前提下，将高威威伤害韩富强这起犯罪归结为陈道荣组织领导黑社会性质组织犯罪显然是错误的。
在坚持本起犯罪不能归结为黑社会性质组织犯罪的前提下，辩护人还请法庭注意，现有证据并不能证明陈道荣指使高威威滋事伤害韩富强，这是在这起事实中我们必须认同的一点。这就表明无论高威威的行为是否构成寻衅滋事罪，均与陈道荣无关，陈道荣并非本起共犯。
四、伤害罪
鉴于公诉人在前面的法庭调查中已明确表述伤害罪的第一起与陈道荣无关，辩护人不对本起指控发表意见。
关于第二起即伤害杨金榜案。现有证据证明陈道荣是在杨金榜被打之后到达现场，他除了积极主张对被害人治疗、施救之外，没有任何指使他人伤害杨金榜的言行，对此请法庭给予认可。
同时辩护人还认为，在本起事实中，被害人杨金榜的伤情为轻伤，根据我国刑法的规定，此类轻微刑事案件可以以调解的方式解决。事实上在杨金榜被伤害之后，陈道荣主动、及时的给予了赔偿，这样的解决方式符合前述刑法的要求，具有合法性，在此情况下，同样依据一事不二理的司法原则不能再次予以追究。
关于第三起代小亮被伤害的事实。
同样在本起犯罪发生之时，也就是2004年11月，陈道荣还没有承包种树，他的护树队还不存在，公诉机关所谓的黑社会性质组织当然也不存在，很显然这起犯罪不能够归结为黑社会性质组织犯罪。
现在证据已经充分的向我们表明，陈道荣并没有参与这起伤害犯罪，他与这起犯罪没有任何的关系。在前述不属于黑社会性质组织的犯罪前提下，没有任何理由、更没有任何法律依据让陈道荣来对这起与他毫不相干的犯罪来承担责任。
五、关于对非国家工作人员行贿罪
第一，我们必须认同这样一个事实，陈道荣承诺给各行政村书记10％的提成是基于请求相对人看管他的树木而不是像起诉书中所指控的那样是为了从相对人所在的行政村获得方田路的树木承包权。尽管相对人是行政村的书记，但陈道荣请他们帮助管理树木的时候，并不是基于他们的这一职务身份，这些人为陈道荣看护树木的行为与其行政村书记的身份没有任何联系。因此，陈道荣并不是请求他人利用职务之便为其谋取利益。
第二，我们都知道行贿类犯罪要求行贿人谋取的利益必须是不正当的利益。如果行为人所谋取的利益是正当的，那么无论如何，他都不构成行贿罪。本案中，陈道荣请求他人为自己看树，正当、合法。因此，即使陈道荣为此给了对方财物，其行为的本质也不是行贿。
第三，本案中五名所谓的“受贿被告人”从陈道荣处拿走现金之时，均出具了相关的借据。在本次法庭调查过程中，他们又均一致的表述他们是在向陈道荣借款，那么从证据的角度来看，起诉指控该等借款是对承诺的10％的提前预支尚缺乏充分的证据，应当认定为相关款项为借款而非贿赂
第四，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，个人行贿一万元才达到追诉标准。据此我们退一步讲，即便陈道荣借给相对人的这些款项是一种贿赂，只要数额达不到一万元的追诉标准，也不能认定为行贿犯罪。公诉机关在起诉书中并没有明确借款或所谓“贿赂”的数额，从卷中供证来看李守忍等五名被告人从陈道荣处所借款项均不超过一万元。因此，陈道荣的行为在数额上尚不具备行贿罪的构成要件。
第五，辩护人还注意到，根据辩方提交的书证即“借据”来看，李守忍等人的借款（或称预支）均发生在刑法修正案六之前即2006年6月29日之前。我们都知道，修正案六以前，刑法一百六十四条的罪名是“向公司、企业人员行贿罪”。顾名思义，公司、企业人员不包括行政村的支书，也就是说，在刑法修正案六之前向村支书等主体对象行贿不构成犯罪。本案中，有着充分证据表明的几起借款均发生在刑法修正案六之前，即使按照公诉机关的说法，该种款项名为借款实为贿赂，那么由于按受款项的主体并不是公司、企业人员，因此该行为同样不构成向公司、企业人员行贿罪，更不构成起诉书中指控的向非国家机关工作人员行贿罪。
审判长、审判员，关于如何认定黑社会组织，除了法律规定的构成要件外，我们每个人的心中通常还有一个关于黑社会成员的形象标准。以往我们所见到的黑社会成员往往是年轻力壮、多有前科，其暴力行为多伤及无辜百姓。我们注意到，本案中的这些所谓的黑社会成员平均年龄在50岁以上，没有一个人有过前科劣迹，所有纷争均因毁树引起，他们没有伤及任何一名与毁树无关的村民百姓。他们之所以加入了陈道荣的护树队，为的是树木成活销售后的30%提成，为的是养家糊口。如果把这样的一群人认定为黑社会，显然违背了立法的初衷，如果把这样的一群人按黑社会惩处，显然不足以服众。
如何判断一个组织是否具有黑社会的性质，全国人大法工委刑法室副主任黄太云在 “对黑社会性质组织犯罪立法解释的解读”一文中讲得非常清楚，黑社会性质的组织“既不是指专门实施杀人、抢劫、强奸犯罪行为的犯罪集团，也不是指流氓恶势力团伙，它是指具有严密的组织结构，与政府对抗的一股社会黑恶势力，是犯罪集团发展的一种高级形态” 。“……在实践中，如果认为对专门从事某一类犯罪活动的犯罪团伙，犯罪集团的每一具体犯罪行为都判不了重刑，数罪并罚也不解气，想通过定黑社会性质的组织来判处重刑的话，不仅背离了刑法规定的罪行法定、罪刑相适应原则，从长远看，也不会收到好的社会效果，对法制社会产生负面效应”。
恳请法庭能够从这一认识角度出发，严格遵循相关的法律规定，实事求是的对本案是否涉黑作出公正的评价，只有这样，才能真正做到扫黑除恶，维护一方；才能在惩罚犯罪的同时也切实的保护各被告人的合法权益；才能使法律的天平在鹿邑这民风质朴，充满道德与正义的老子故里永远保持它应有的平衡！
谢谢！
辩护人：北京市京都律师事务所
律师 杨照东 朱娅琳
二〇一〇年八月二十七日
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