编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
来源：广州刑事辩护律师网 www.yingkejinxin.com
审判长、审判员：
时隔一年半之后，当我再次坐到这个法庭上的时候，我听到了一个令人欣慰的消息：公诉机关撤回了对陈道荣等涉嫌犯有组织、领导、参加黑社会性质组织罪的指控。这是一个举足轻重的举措，这个举措不仅保护了陈道荣等被告人的合法权益，也彰显了鹿邑检法两机关实事求是、有错必纠的工作作风，更增强了百姓对司法公正的信心和期望。在此，我代表陈道荣及所有曾被控涉黑的被告人表示真诚的感谢！
感谢之余，我对公诉机关指控陈道荣犯有故意伤害罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、对非国家工作人员行贿罪，仍然有不同的意见。
一、关于敲诈勒索罪。
1、关于敲诈数额及追诉标准。
根据河南省高级人民法院关于敲诈勒索罪数额认定标准的规定，敲诈勒索犯罪的起刑点为人民币二千元，敲诈金额不足二千元的不构成本罪。在起诉指控的与护树有关的14起敲诈勒索罪中，第 1、6、8、9、10、13、14共七起敲诈数额均不足两千元，依据前述追诉标准，这七起敲诈行为只是一种违法行为，均不构成敲诈勒索罪。
公诉人认为，被告人在一段时间内连续实施敲诈行为，已构成连续犯，因此，虽然单笔敲诈金额未达追诉标准，但应该累计计算。首先，我不同意公诉人关于本案中被告人的行为构成连续犯的观点。连续犯是指行为人基于同一的或者概括的犯罪故意,连续实施数个独立的犯罪行为,触犯同一罪名的情况。构成连续犯的前提是每个单独的行为都达到定罪的要求，都单独成立犯罪。本案中，前述七起敲诈金额不足2000元，未达追诉标准，依法不能单独构成犯罪，因此不能把这七起与其他几起敲诈行为混在一起认定连续犯。其次，即使构成连续犯，也不能累计计算。公诉人忘记了一点，我国刑法对连续犯的处断原则是“从一重罪论”，对连续犯是“处断一罪”而不是“数罪并罚”，更不是累计犯罪数额。对此也请法庭注意，在对其余已达2000元追诉标准的几起敲诈犯罪量刑时，只能按照其中敲诈金额最高的一笔来认定“数额较大”还是“数额巨大”，不能将若干笔“数额较大”累计计算为“数额巨大”。
公诉人还认为，在挪用公款罪、诈骗罪等罪中都是累计计算犯罪金额的；对敲诈勒索罪实行犯罪金额的累计，是司法实践中普遍的做法，已经得到了社会广泛的认同，于情、于理、于法均相符；同时认为刑法修正案八将未达追诉标准但“多次敲诈勒索”的认为是犯罪，恰好说明了应当累计计算犯罪金额。
公诉人的这一认识是不正确的。挪用公款罪、诈骗罪这些罪中犯罪金额的累计计算，是法律的特别规定，这些特别的规定只能适用于这几个特别的罪名，不能当然适用于其他罪名。与民事活动中“法无明文规定即可为”不同，刑事诉讼中对被告人定罪必须遵循“法无明文规定不为罪”的原则。 公诉人这种“类推”式的思维方式于法相悖。
至于司法实践中是否普遍存在累计计算敲诈勒索金额的现象，我不得而知，但是我想说的是，我们的法律渊源是成文法不是判例法，即使司法实践中有这样的做法，也不意味着这样的做法就是正确的，更不能成为公诉机关指控本案的依据。在定性问题上，司法机关唯一的评判标准就是法律的规定，这就是我们通常所说的“罪刑法定”。是否得到社会的认同，是否符合情理，不是司法机关在对被告人定罪中要考虑的因素。何况，对敲诈数额的累计并未得到社会的认可，不仅于法相悖，于情、于理亦有所不通。
《修八》首次将未达追诉标准但多次敲诈勒索的行为规定为犯罪，恰恰说明在此之前如此的行为是不能以犯罪论的。按照从旧兼从轻的原则，应该按照《修八》之前的刑法274条的规定，对敲诈金额不足2000元的行为排除于犯罪之列。
2、关于陈道荣未参与部分的责任承担。
在敲诈金额超过2000元的第2、3、4、5、7、11、12共七起敲诈行为中，陈道荣只参与了第3、4、5起，其余四起即第2、7、11、12陈道荣都没有参与。原一审判决认定本案中的敲诈勒索罪是黑社会性质组织犯罪，并因此判定陈道荣对全部的敲诈勒索承担刑事责任。鉴于公诉机关现已撤回关于涉黑部分的指控，那么，对陈道荣未参与的敲诈勒索部分，无论罪与非罪都不能由陈道荣担责。
公诉人认为，陈道荣曾对手下的护树队员讲“遇到毁树的，该打打，该罚罚”，并以此认定陈道荣指使他人进行敲诈，与其他相关被告人构成敲诈勒索罪的共犯，因此对其未参与的部分也应该承担责任。
我不同意公诉人的这种观点。首先，我们必须注意到这样一个事实：陈道荣与护树队员之间签有承包合同，护树队员从最终成活的树木销售所得中提成，作为自己的劳动报酬。如果树木被毁，护树队员不仅拿不到提成，不能获得报酬，相反还要对陈道荣承担一定的赔偿责任。这样的一种承包方式决定着，陈道荣没必要指使护树队员去敲诈毁树之人，护树队员也不需要陈道荣的指使。为了保护这些树木，为了自己最终获得提成的利益，这些护树队员完全会主动地、积极地惩罚毁树之人。
其次，就证据来说，没有充分的证据能够证明陈道荣曾说过“该打打，该罚罚”这样的话。虽然部分被告人曾有供述，但他们当庭予以了否认并指出本案在侦查中存在刑讯逼供的现象。至此，现有的证据并未达到确实、充分的证明标准，不能认定陈道荣有指使他人敲诈勒索的行为。
再次，即便陈道荣说过这样的话，也不能认定其指使他人敲诈。“该打打”意不在指使他人敲诈，“该罚罚”同样不是指使他人敲诈。虽然从处罚权的角度看，陈道荣没有对毁树之人进行罚款的权力，但作为财产的所有权人，当自己的财产受到他人不法侵害时，提出一定的赔偿及惩罚要求，其要求在一定程度上具有合理性。基于他人的侵权行为，参照损失的大小向侵权人要求一定数额的罚款，只要该数额不明显超出损失的范围，就不能认定请求人主观上有非法占有对方财物的目的，就不能认定有敲诈的故意。陈道荣从来没有明确过罚款的具体数额标准，按照同案的王心明等几名被告人的供述，陈道荣所说的罚款，也就是一棵树罚个三十、五十的。可见陈道荣关于罚款的要求是一种概括性的意思表示，这样的概括性的意思表示与共同犯罪中的指使行为有本质的区别。
陈道荣没有指使护树队员去敲诈勒索，他未参与的四起敲诈勒索犯罪完全是相关被告人的个人行为。
3、关于陈道荣参与部分的行为性质。
如前所述，陈道荣只参与了第3、4、5起。在第3起中，陈道荣收取并处分了毁树人交来的3600元罚款，对于此起构成敲诈勒索罪的指控，我不持有异议。
在第4、5起中，陈道荣为了找到毁树之人，聘请了武警警犬部队前来协助，并为此支付了3000元的费用。毋庸置疑，这3000元的损失是毁树者造成的，理应由毁树者承担。在已经造成3000元实际损失的情况下，陈道荣向毁树者索赔3000元的行为具有正当性、合理性，没有违反任何的法律，当然更不构成敲诈勒索。
二、关于寻衅滋事罪。
1、 关于寻衅滋事的定性。
我认为，公诉机关对16起寻衅滋事罪的指控在定性上是错误的。
根据刑法二百九十三条的规定，寻衅滋事罪在客观方面表现为a.随意殴打他人。b.追逐、拦截、辱骂他人。c.强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物。d.在公共场所起哄闹事。与一般的侵犯人身权利、财产权利的犯罪行为不同，寻衅滋事行为必须是针对不特定的对象而实施的，并且是无理取闹、无事生非。起因的“无因性”、行为的“随意性”、对象的“不特定性”是寻衅滋事行为最为本质的特征，也是与其他犯罪行为最为本质的区别。因特定的原因与特定的对象发生冲突甚至殴斗，如果行为后果致人轻伤以上或死亡者，定性为故意伤害罪、故意杀人罪，致人财产损失达一定数量时，定性为故意毁坏财物罪；尚未达到轻伤或损坏财物价值较少的，则只能按照治安处罚法对行为人进行行政处罚。司法实践中，特别是在近些年的涉黑案件中，有些司法机关往往忽视寻衅滋事罪的这三个特性，即“无因性”、“随意性”、“不特定性”，混淆本罪罪与非罪、彼罪此罪的界限。甚至有一些司法机关，为了给被告人定牢“黑社会”的帽子，故意将一些基于特定的民事纠纷，针对特定的对象而实施的，危害后果尚未达到伤害罪、毁坏财产罪的，本应该以治安案件论处的“打”、“骂”“拿”、“闹”行为，强行认定为寻衅滋事罪。这样的做法完全曲解或严重违背了立法的本意，极大地侵害了刑法的威严，也侵犯了当事人的合法权益。
起诉指控的16起寻衅滋事行为，每一起都是基于“偷树”、“毁树”这一特定的原因发生的，均是“事出有因”而非“无事生非”；对毁树者施加一定的惩罚，此举虽然有违法律，但绝不是“无理取闹”；无论是打是罚，均是针对毁树或涉嫌毁树之人，没有一起是针对无辜百姓。这种基于树木被毁，针对毁树之人实施的打罚行为，在没有造成一定的人身伤害及财产损失后果的情况下，只能予以治安处罚，不能以寻衅滋事犯罪论处。
2、 关于陈道荣参与事实的认定。
证据表明，在起诉指控的16起寻衅滋事行为中，陈道荣只参与了三起，即第5、9、15起。按照罪责自负的原则，陈道荣只需对这三起行为承担责任。我们来看一看，在这三起事件中，陈道荣都做了什么？
（1）、第5起，即打伤李庆贺、李庆建。
被告人陈建立证实：“打罢他我就站一边了，最后，我们看树的人都来了，后来，陈道荣也开车去了……（后来呢?）陈道荣到李威庄后，见到我们批评我们一顿”（2009.11.26，证据卷10p14、15）；
被害人妻子高俊兰证实：“上次我谈的有误，是王明打电话后先去了一三轮大篷车，大致有六七个人，去后就开始打李庆贺，又追打我丈夫，这时陈道荣自己开着他的车去的，打我丈夫的时间也快。”（2009.11.20，证据卷23p21-22）；
证人温振学证实：“他们几下子就把那个男的打倒在地里。下面紧跟着陈道荣、派出所的、被打倒在地里那个人的哥哥都去了，架已经打结束了”（2009.11.25，证据卷23p32）；
何林（乡派出所民警）证实：“我和张永亮开车迅速出警，陈道荣也在场，当时陈道荣说要抓紧给人治病”（2010.4.27，补侦卷5p154）。
以上证据充分证明：陈道荣到场时，殴打行为已经完成，陈没有殴打被害人，他的行为一是批评了打人者，二是指挥救治了被害人。
（2）、第9起，即罚李占奎1000元，毁坏何玉秀家蔬菜大棚。
第一、通过警犬闻嗅，陈道荣怀疑是李占奎毁树，但陈没有对李进行罚款，是李占奎通过村支书袁存备主动交给陈道荣1000元。鉴于李不承认毁树，陈将1000元退回。
第二、退款之后，李占奎因碰坏了树木被护树队员罚款500元，此次罚款是护树队员个人的行为，与陈道荣无关。
第三、陈道荣安排护树队员去毁坏李占奎的黄瓜大棚，结果误毁了何玉秀的蔬菜大棚。首先，这起事件起因于毁树这一特定原因，也是针对特定的对象，因此该行为不是寻衅滋事。其次，退一步讲，即使该行为是一种寻衅滋事行为，但被毁的何家蔬菜大棚价值几何？是否达到了寻衅滋事罪的追诉标准？在案卷中没有价格鉴定的情况下，尚不能认定此起行为构成寻衅滋事罪。
（3）、第15起，即高威威殴打韩富强。
起诉指控高威威是受陈道荣的指使殴打韩富强，但庭审中高威威对此否认。而根据证人韩中林2009.9.14（证据卷27p60）的证实，陈道荣的行为只是安排韩中林找车给韩富强看病。可见，公诉机关据以指控陈道荣指使高威威的证据不足。
综上，我认为，在本案中不存在起诉指控的寻衅滋事罪。
三、关于伤害罪。
起诉指控陈道荣指使王明、陈道杰等人以毁树为名将杨金榜打伤（第2起）。控方的主要证据是被告人陈道杰、苗成民在侦查阶段的供述；被害人杨金榜的陈述；证人杨吴氏、李从臣的证言。但这些证据显然是不确实、不充分的。
陈道杰、苗成民在侦查阶段确实供述过“陈道荣喊打”，但在庭审中，此二人均推翻原来的供述，并称此前供述系刑讯逼供形成。虽然目前尚无法认定刑讯逼供的存在，但如果二人在侦查阶段的供述不能与其他证据相呼印证，此二人的供述也不足以采信。那么，其他的证据如何呢？
证人李从臣是杨金榜的内弟，他在侦查阶段的证言是：“当时我不在现场，打架过程是后来我听杨金榜给我讲的”（2009.5.18，证据卷8p64）。可见，李从臣没有看到也没有听到陈道荣指使打人，他所说的一切都是从杨金榜处传来的，如此传来证据不足为证。
杨吴氏是杨金榜的妻子，她在侦查阶段的证言是：“我丈夫说‘狗打’亲自过来，领一群人刚才在咱家大门南边打面机门口打的”（2009.5.19，证据卷8p59）。杨吴氏的证言和李从臣的证言一样，不仅也是传来证据，作为杨金榜的妻子，她还与本案有着明显的利害关系，其证言不足为证。
杨金榜在2009.5.18（证据卷8p41）证实：“是我乡的陈道荣开车领人动手打我的。”但在2009.5.20 （证据卷8p46）他却是这样证实的：“（打你时陈道荣去你家没有？）他没去，但是那群人把我拉到柏油路时我看见陈道荣在路边一辆白色面包车边上站着，一句话也没有说”。
既然陈道荣“一句话也没说”，那么他是如何指使的呢？ 显然，杨金榜关于陈道荣指使打人的说法充其量是他的猜测，这样的被害人陈述没有任何证明力。当然不能作为认定陈道荣指使打人的证据。
作为本案的被害人，杨金榜的陈述十分重要。他证实陈道荣在现场一句话也没说，这就已经充分地表明陈道荣没有指使打人。陈道荣没有指使打人，也没有参与打人，更没有动手打人。那么，此起伤害案件就与陈道荣无关，不能让陈道荣对此起伤害案件负责。
四、 关于对非国家工作人员行贿罪。
1、涉案款项是否贿赂款。
陈道荣与涉案的村书记之间签有树木的承包护理合同，双方约定由这几名村书记帮助陈道荣看护树木，待树木销售后，村书记从销售款中提成。合同有了，树木也实实在在地给看护了，各位村书记就有理由从陈道荣处拿钱，拿的这些钱就应该是看树的报酬。各位村书记拿钱时都给陈道荣留有借据，按照陈道荣的说法是提前预支了承诺给他们的看树报酬。
陈道荣是在乡政府领导的请求下被动地承包的树木，无论是公路旁的树还是田间地头的树，都是乡领导决定由陈道荣承包的，这一事实有数位乡领导和村书记的证实。既然是乡领导决定的，村书记必须服从执行，陈道荣没有必要再去行贿村书记。从这一点上看，公诉机关关于贿赂的指控不仅缺少事实依据，也缺少合理性。
至此，没有理由否认这些钱是报酬，而强行认定为贿赂。
2、陈道荣是否为了谋取不正当利益。
公诉人坚持认为，陈道荣之所以在合同中承诺给村书记提成，是为了承包树木，是为了谋取不正当的利益。那么，承诺给提成与承包树木之间究竟有没有关系？陈道荣究竟是为了承包树木行贿，还是因为看树支付报酬？这个问题其实不难判断。本案的几位村支书均证实了这样一个事实：陈道荣承包树木近一年以后，才与各村支书签订了《树木承包护理合同书》。早在陈道荣承诺给村支书提成之前，他就已经承包了树木，那么，给提成显然不是为了承包。
如前所述，陈道荣系被动承包，他没必要行贿，他之所以给各位村书记提成，是基于他们为自己看树。别人给你看树，你付报酬，天经地义，合理合法。陈道荣请求村书记为自己看树护树，其目的是正当的，其请求是合理的。陈道荣没有谋求任何不正当的利益。
3、 行为的时间及法律适用。
关于借款的时间。公诉人根据部分村书记的供述，认为相关村书记借款（受贿）的时间发生在2006年6月29日之后，也就是刑法修正案（六）之后，进而认为，应该适用修（六）认定为对非国家工作人员行贿罪。我认为，应该以本案在卷的借据来认定借款的时间，相关村书记关于借款时间的记忆可能有误，从优势证据的规则出发，当言辞证据与书证相矛盾时，应当以书证为准。本案在卷的借据上记载的时间均在2006年6月29 日修（六）施行之前，此时还没有对非国家工作人员行贿罪这一罪名，因此，即便涉案的这些借款是一种贿赂，也因当时的法无明文规定而不为罪。
4、是否达追诉标准。
退一步讲，即便按照公诉人的说法，有部分借款（或贿赂）行为发生在修（六）之后，应该适用修（六）对此行为定性，该等行为也不构成对非国家工作人员行贿罪。无论是相关被告人的供述还是在卷的借据，均表明了本案的借款或贿赂只有一笔数额为人民币一万元，这一万元还是李守忍和胡悦兴两个人的借款合计数额，且发生在修（六）之前。其余所有借款均不足人民币一万元。根据最高检、公安部制定的刑事案件立案追诉标准的规定，个人行贿一万元才达到追诉标准，不足一万元的，不构成本罪。因此，陈道荣给相关村书记提成的行为，即使是一种贿赂，也因数额不足一万元，而不构成犯罪。
以上辩护意见，请法庭采纳。
辩护人：北京市京都律师事务所
杨照东
朱娅琳
二〇一二年三月二十五日
整理：广州刑事辩护律师网 www.yingkejinxin.com/
粤公网安备 44010602002182号