编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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审判长、审判员：
受本案被告人高广友家属的委托并经其本人确认，北京市京都律师事务所指派我担任其涉嫌贪污、挪用公款、逃税罪的二审辩护人。我们认为：一审判决在认定事实和适用法律上都存在重大问题，我们在坚持一审辩护意见的基础上，发表二审辩护意见如下：
一、关于逃税罪
一审判决书认定：本溪天信房地产开发建设有限责任公司逃税，“本溪市国家税务局、本溪市地方税务局依法向被告人高广友下达了税务处理决定书、行政处罚事项告知书，对天信公司分别处以补缴应纳税款、滞纳金及罚款829 157.54元、2 177 351.78元的处罚，但高广友拒绝缴纳。”此认定是错误的。
一审判决错误采信证据，回避不应当回避的客观事实
根据我国刑法第二百零一条“……有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；……”的规定，逃税行为是否构成犯罪，主观方面要看行为人是否愿意补缴税款、接受处罚，客观上是否在规定的时间内已经补缴了税款、接受了处罚。即使行为人果真实施了逃税行为，当其得知受到税务机关的行政追究后，主观上愿意补缴税款接受处罚，客观上已经补缴了税款接受了处罚就“不予追究刑事责任”，就不构成逃税罪。
1、关于证据采信问题
一审判决书认定被告人高广友不同意补缴税款的证据只有被告人高广友的供述（其没有注明是那份供述）认定其“拒不缴纳”。卷宗中高广友的供述笔录是这样表述的：“我认为我不可能欠这么多税，我也不认可这个数字，所以我不同意缴纳这么多税款【税1-P13、高广友讯问笔录（2011年8月31日11时48分至12时20分，沈阳军区政治部看守所）】”。对此应当如何认定呢？辩护人认为首先我们应注意到，此笔录是在办案机关违法阻止律师会见提供法律帮助的情况下形成的，它是否是被告人高广友真实的意思表示，我们提出质疑。其次，高广友的笔录是对欠税数额有异议，不同意缴纳这么多税款而并非是“拒不缴纳”。
一审判决采信了存在疑点的被告人供述却对更加有力的证据材料置之不理，在判决中甚至不予提及。卷宗中高广友明确向税务机关表示“如果没有按税法规定如实申报纳税，都是因为我不懂。如果欠缴国家的税款我愿意全部补交，并接受税务机关处理。”【税卷3-P24、税务案件当事人（高广友）自述材料（高广友 2011、5、14）】此材料是被告人高广友自己亲笔书写，我们有理由相信这是高广友真实的意思表示。并且法庭审理过程中，高广友多次当庭表示，如果欠税愿意全额补缴并接受处罚。客观地说，这样两种不同的、一个人的说法应当如何采信并不困难，但一审判决书却对被告人向税务机关亲笔书写的“愿意补缴税款、接受处罚”的材料以及当庭“愿意补缴税款、接受处罚”的明确表述不予采信，而采信了被告人被非法羁押情况下、存在疑点的“供述”。这不是水平问题，也不是认识错误，而是故意为之，是欲加之罪。在此我们请求二审法院对一审的荒唐认定予以纠正并对故意出入人罪的违法行为予以查处。
2、关于“补缴税款、接受处罚”的问题，一审回避了一个不应当回避的事实
高广友于2010年8月28日被本溪市公安局经侦支队羁押，直至2011年12月13日，时隔1年4个月辩护律师方获准会见。而对天信公司进行税务调查的时间是2011年初，本溪市国税局及地税局对天信公司作出处罚的时间是2011年7月。就是说天信公司没有按照税务机关规定的时间补缴税款，是因为高广友被羁押于看守所，并且高广友依法会见律师的权利也被非法剥夺，他根本无法办理纳税事宜。辩护人在后来依法会见高广友时其对辩护人说及此事，说其“当时和办案人员说，要求带其出去办理有关补税事宜，或者用自己的房产办理抵押，但一直没有得到允许”。客观分析，高广友的说法更可信，因为大量房产已经被专案组扣押，其果真欠税，如不同意补缴，不但要被强制执行还可能要受牢狱之灾，岂不是赔了夫人又折兵？其没有理由不同意补税。
被告人高广友以亲笔自书的方式明确向税务机关表明如果欠税，愿意全部补缴，接受处罚；其没有在规定的时间内补缴税款，是因为被非法羁押，专案组断绝了其与外界的一切联系，包括依法会见律师的权利也被非法剥夺，其无法办理补税事宜，因此，认定高广友“拒不缴纳”是错误的、不讲道理的，请求二审法院依法予以纠正。
二、关于贪污193万元的问题
一审判决认定：“1993年3月至1995年10月，本溪水洞温泉旅游开发区管理委员会（以下简称水洞管委会）筹建本溪水洞宾馆工程时，指派时任国有公司本溪水洞温泉房地产综合开发公司（以下简称水洞房地产公司）副经理并主持工作的被告人高广友负责该工程的组织施工、工程质量、进度、工程款的支付及现场协调，刘晓鹏负责工程前期的规划设计及管理审核，李克普负责现场管理及签证等工作。该工程由本溪二建四队具体施工。期间，被告人高广友利用职务便利，指使王利敏、姚春华虚增大型土石方工程标高数据、虚报工程量，指使白文娟虚报预算授意李克普、刘晓鹏对二建四队上报的工程量不严格审核，采取虚报工程项目、虚增工程结算量等手段，骗取上级主管部门水洞管委会拨付的工程款193万元……”一审关于此项认定是错误的，存在如下主要问题：
1、被告人、辩护人向法庭申请调取相关证据，法庭没有任何回复，而是直接采信有明显严重问题的证据。
2、被告人、辩护人向法庭申请重要证人出庭，法庭未予理睬而是直接采信了这些“证人”存在明显问题的证言。
3、被告人、辩护人向法庭申请对存在明显错误的“辽宁溪城工程造价司法鉴定所【2011】溪鉴字第013号本溪水洞宾馆工程造价司法鉴定报告书”进行重新鉴定，法庭未予回复而是直接采信了该错误鉴定。
关于调取相关证据的问题。“辽宁溪城工程造价司法鉴定所【2011】溪鉴字第013号本溪水洞宾馆工程造价司法鉴定报告书”所依据的是“本鉴定根据辽宁省本溪市人民检察院反贪污贿赂局提供的施工合同、施工图纸、地勘报告、地形地貌图、工程结算书及现场签证、审讯笔录等有关证据和资料进行鉴定的，……”。鉴定所依据的材料是否正确、是否客观真实对鉴定的正确与否至关重要，而这些鉴定所依据的材料确实存在问题。如：“地勘报告”。根据辩护律师的调查，由于施工过程中出现了“地勘报告”没有勘测到的大量岩石，所以水洞宾馆整体被迫做了位置调整，即该“地勘报告”已经不是目前水洞宾馆的地勘报告了，依据此报告鉴定必然出现错误。鉴于此，辩护人向一审法庭提出调取1、本溪水洞宾馆地形地貌图；2、本溪水洞宾馆工程结算书；3、本溪水洞宾馆规划图的申请。
被告人及辩护律师向法庭要求调取的上述证据均是客观存在并且对案件的认定具有重要的影响，一审法院未予调取而是直接采信了该鉴定，必然做出错误的认定。辩护人通过向建筑专家请教了解到，以“水洞宾馆地形地貌图”结合目前现场可以匡算出是否存在虚报大型土石方工程量的情况；“水洞宾馆工程结算书”可以查清有无虚报、虚报了哪一笔或哪几笔工程量、金额是多少；“水洞宾馆规划图”所确定的位置是否是目前水洞宾馆的位置等。这些证据对正确认定承建本溪水洞宾馆过程中是否有虚报工程量的情况至关重要，这些证据一审没有到案致使认定被告人高广友贪污193万元在证据上存在严重问题。
关于申请证人出庭问题。一审判决认定“被告人高广友利用职务便利，指使王利敏、姚春华虚增大型土石方工程标高数据、虚报工程量……”。因此，王利敏、姚春华是否真的虚增了大型土石方工程标高数据则是需要首先查清的问题，而此二人的笔录存在严重问题（一审辩护词已有详细论述），因此被告人、辩护人向法庭提出要求她们二人出庭接受质证的申请，法庭未予理睬却直接采信了她们二人的“证言”；谷源德是水洞管委会第一任主任，他对被告人高广友以什么方式经营水洞房地产公司、水洞宾馆建设期间，高广友负责什么工作、具有怎样的职权最有发言权，也能够提供相应证据予以证明，而卷宗材料中，他的“证言”有的含糊其辞，有的不能自圆其说，因此被告人、辩护人申请他出庭接受质证，法庭未予理睬直接采信他的有严重问题的证言。
关于重新鉴定问题。一审判决依据“辽宁溪城工程造价司法鉴定所【2011】溪鉴字第013号本溪水洞宾馆工程造价司法鉴定报告书”认定水洞宾馆施工过程中虚报了工程量，但是该《司法鉴定报告书》存在非常明显的错误，故被告人、辩护人依法向法庭提出了重新鉴定的申请，法庭未予理睬而是直接采信了存在非常明显错误的鉴定，其结果当然也是错误的。
一审关于本起指控证据采信存在的问题。
（一）关于职务便利的认定问题。一审判决依据被告人高广友的供述、谷源德、刘晓鹏、李克普的证言证实被告人高广友在水洞宾馆施工过程中负责组织施工、进度、质量、工程款支付等，认定被告人高广友具有职务便利。首先，此认定使用的完全是言词证据，而且是对20年前事实的回忆并且没有任何客观证据与之印证。律师介入本案后，被告人高广友坚决否认自己在水洞宾馆建设中具有什么职务便利（法庭审理中也一再表明此观点），因此我们依法申请了谷源德、刘晓鹏、李克普出庭作证，他们均没有出庭。其次，谷源德是当时的管委会主任，是第一首长，按照他的说法，水洞宾馆工程的主要负责人是水洞管委会副主任潘建民，负责工程前期规划、设计、审核的是刘晓鹏，负责现场签证的是李克普，他们都有具体的工作职权，即他们的签字在一定情况下都是有用的，实践中他们也都有各自签字。而被告人高广友“既作为乙方负责土建施工，又作为水洞管委会的甲方负责工程质量、进度、工程款的支付、工程水电等事项的协调等工作”。这到底是怎样的职责呢，到底他具体负责什么呢都没有说明，也没有任何证据证明高广友确实有什么职权。卷宗材料表明，在水洞宾馆建设过程中，没有任何一个环节需要被告人高广友签字，此可以否定高广友具有职务便利。刘晓鹏、李克普的证言与谷源德的相类似，这是否是相互印证呢？客观认定当然不是，这种言之无物的证言即使相互印证也是毫无意义的，他们没有一个人能够具体说出被告人高广友到底有怎么的职责。
辩护人认为“职务便利”应当是非常具体的并且这种职务便利必须能与贪污的指控具体联系起来才有意义。事实上工程质量、进度都是由甲方现场人员--李克普负责。如果工程质量有问题，我李克普有权不给你签证，你就拿不到钱。如果工程进度有问题，我可以依据施工合同对你进行处罚，而被告人高广友是没有任何职权的。工程款的支付是由李克普、刘晓鹏以及管委会的相关领导共同负责。李克普进行现场签证，刘晓鹏进行审核，管委会领导签字确认后，款项才可以付出。工程款的支付确实是通过水洞房地产公司给付施工单位的，但根据水洞管委会《建设资金支出计划表》每一笔资金都是根据工程进度进行拨付，都是带着龙套下来的。也就是说，这些资金被告人高广友只有按照《计划表》及时给付的义务，而没有给付或不给付、给付多少的权利。此并非职务便利，更不是可以利用的职务便利。关于“工程水电等事项的协调等工作”同样不是可以利用的职务便利，同贪污193万元的指控没有关联性。
一审判决认定被告人具有职务便利的证据只是几个“证人”言之无物的“证言”而对为什么任何一个环节都不需要高广友签字、高广友到底具有怎么的具体职权没有任何解释，所采信的证据不具有证明力。
（二）关于虚报工程量的认定问题。一审判决的此项认定的主要证据有：1、“证人姚春华、王利敏的证言与地质勘察报告相互印证……”；2、“鉴定机关依据相关证据材料所做的鉴定报告客观真实，足以采信。”
“证人姚春华、王利敏的证言与地质勘察报告相互印证……”能否证明水洞宾馆工程施工过程中虚报了工程量？回答是否定的。因为姚春华、王利敏的证言都是虚假的，而地质勘察报告也已经不是现实中的水洞宾馆的地质勘察报告，相对于水洞宾馆工程而言也是假的地质勘察报告。负负可以得正，但假假不能成真。
1、地勘报告存在的问题。
客观事实是，水洞宾馆在按照卷宗中的“地勘报告”进行土建施工过程中，出现了较多的岩石需要爆破，而这些是目前卷宗中的“地质勘察报告”没有勘测到的，经水洞管委会领导、建委领导以及地质勘查单位现场办公，最后决定调整标高，改变位置，因此，卷宗中的地勘报告并非是水洞宾馆的地勘报告。此事实有诸多证据可以证明：
（1）13-6卷第137页，本溪市风景名胜资源管理局（水洞管委会）景区建设管理处1997年5月10日《关于本溪水洞宾馆土建工程结算的说明》。此原始证据明确证明：“原设计图纸的195标高，实际施工时改为196标高。计算大型土石方工程量是依此为参考依据，并结合现状地形图。”
（2）《报告书》第11页《其他应付款明细表》第五行标明“水洞宾馆欠人防办爆破费10000.00元。”此原始证据证明水洞宾馆施工过程中出现岩石爆破的事实，而目前卷宗中的地勘报告并无岩石。
（3）辩护人对原本钢勘察设计院院长袁杰的《调查笔录》（一审已提交法庭）。袁杰明确证实“水洞宾馆地质勘查任务是我们勘查设计院承担的。实际情况与勘察报告有出入，需要凿岩爆破，甲方通知我们，我们就到了现场。我们到了现场后，看见确实局部地区出现岩石，而地勘报告中没有反映，实际情况与我们的报告确实有出入。后来大家在一起研究，调整标高、改变位置等”
上述证据从不同角度证实了此“地勘报告”已经不是水洞宾馆的“地勘报告”，因此任何与之相印证的东西对于证明本起事实也都是毫无意义的。最重要的还有，目前水洞宾馆还在，现场还保持原貌，只要对之测量并与此“地勘报告”对比便一目了然。一审对明知存在问题的“证据”--“地勘报告”予以采信的做法值得深究！
2、王利敏、姚春华的“证言”存在的问题。
此问题辩护人在《一审辩护词》中已经详述，此不再赘述。需要向二审法院说明的是，一审宣判后，我们又找到姚春华（王利敏无法找到）进一步了解情况，姚春华“为了良心安定，于心无愧地度过晚年”向我们提交了一份其自己打印的《情况说明》。此《情况说明》表明了其原“证言”的形成过程与实际情况：“我在自述材料中说网格图是以规划图制作的这是不得已而说的，是一种别无选择的无奈，实际是当时办案人员拿出水洞宾馆地质勘察报告，在地质勘察报告中所显示的标高与现场实测网格图的标高尺寸相差两米，即认定土石方量抬高两米（引供、诱供？逼供？）。实际是水洞宾馆原设计应在195标高点上，而实际坐标在196标高上，即建筑物在原基础上抬高1米，建筑物抬高1米要向后延伸若干米（可实际测量），不存在虚报的事实，这些工程量的认定，是需要双方负责人及相关人员共同现场签证认定，不会出现如此之悬殊的虚报工程量。水洞宾馆建筑物现在仍存在现场测量就可以说明我说的情况是真是假，铝合金、玻璃幕、琉璃瓦等工程量都可以实际测量，不存在虚报情况。”
姚春华提交的《情况说明》不但说明了原证言是在被逼无奈的情况下形成的、是如何同地勘报告相互印证的，而且证实不存在虚报工程量的情况，并且提出实测可以辨别真假。所有这些一审时均已查清，但一审却置这些基本事实于不顾认定明知存在严重问题的证人“证言”，实属故意构陷。
3、关于鉴定机关依据相关证据材料所做的鉴定报告是否客观真实的问题。
一审判决认定：“鉴定机关依据相关证据材料所做的鉴定报告客观真实，足以采信。”面对这样的认定，辩护人真的有些无语了，不知道用什么语言可以描述其无耻，也深深为突破司法底线所可能产生的严重后果而担忧。一审中，辩护人对该《鉴定报告》存在的问题做了较为详细地阐述并一而再再而三地向法庭提出重新鉴定的申请，法庭一直未予答复。辩护人当时坚信存在如此明显的严重错误的《鉴定报告》法庭不会采信，当庭也指出“谁采信谁会犯错误！”可是现实却是出人意料的，一审判决就敢对存在诸多严重问题的《鉴定报告》做出“鉴定机关依据相关证据材料所做的鉴定报告客观真实，足以采信。”的认定。辩护人在一审辩护意见的基础上提出如下问题，供二审法院全面了解情况，纠正一审错误甚至是无耻地认定：
（1）《鉴定报告》所依据的材料是否完整的问题。该《鉴定报告》是辽宁溪城工程造价司法鉴定所受本溪市检察院反贪局的委托，依据反贪局提供的“施工合同、施工图纸、地勘报告、地形地貌图、工程结算书及现场签证、审讯笔录等有关证据和资料”进行的（《司法鉴定报告书》的表述）。辩护人二审要提出的问题是这些鉴定所依据的材料是否客观全面、是否真实存在。对客观全面提出质疑的原因是，该工程至今已经近20年，并且至今也没有决算，材料是何人保管、是否有丢失情况？专案组是如何提取、是否全部调取？……。对这些材料是否真实存在提出质疑的原因是，为什么被告人对这些材料提出质疑，被告人、辩护人多次向法庭提出调证申请都不予调取，是有人要有意掩盖什么还是材料根本就不存在而无法调取？
（2）《鉴定报告》所依据的材料是否客观真实问题。首先，关于王利敏、姚春华的“证言”以及地勘报告问题。辩护人前面已经阐述。由于水的宾馆施工过程中遇到岩石，最终标高、位置都发生了变化，因此地勘报告已经不是水洞宾馆的地勘报告了，谈不上客观真实，甚至可以说此地勘报告与本项指控没有关联性；王利敏、姚春华的“证言”与不真实的地勘报告相同，同样是不真实的。
（3）《鉴定报告》对相关事实是否客观反映的问题。《鉴定报告》依据王利敏、姚春华的“证言”以及方格网图，认定大型土石方虚报了16000立方米。此认定是错误的，并且作为鉴定机构而言这是一个很低级的错误。鉴定机构的职责、鉴定的目的是还原客观真实，而不应当成为滥用权力的帮凶。目前，水洞宾馆还在、现场仍保持原貌，现场的相关数据完全可以证明方格网图是正确的，而王利敏、姚春华是在胡说八道，地勘报告不是现建筑物的地勘报告。此问题只需简单实测就可以还原客观真实，鉴定机构为什么不去实测而犯下如此低级的错误？比此错误更低级的还有铝合金推拉窗和玻璃幕面积的认定。一审中辩护人组织人员对此进行了实地测量，其面积远远大于《鉴定报告》认定的数据，如此简单的加、减、乘、除的问题作为法定鉴定机构为什么会出现错误？是工作马虎还是心术不正？
综上所述，《鉴定报告》所依据的材料是否完整、全面无法证实，所依据的材料是否客观、真实存在重大问题，《鉴定报告》所反映的并非客观真实。然而，就是这样的《鉴定报告》，一审判决却认定：“鉴定机关依据相关证据材料所做的鉴定报告客观真实，足以采信。”真是滑稽。姚春华尚且能“为了良心安定，于心无愧地度过晚年”说出真话，做出一审判决的人们，你们对自己的做法不该好好想想吗？辩护人请求二审法院查清事实，还高广友公道，维护法律的权威。
三、一审判决关于贪污罪的第2、3、4起及挪用公款罪的认定问题
关于此四起指控，一审判决认定的基本过程是清楚的，但对涉案资金的定性是错误的。一审判决认定“在卷证据不能证明高广友系采取承包方式经营水洞房地产公司，亦不能证明其个人对该公司有资金投入；在卷证据可以证明高广友在实施贪污、挪用公款犯罪时属于国家工作人员，其管理的水洞房地产公司系国有公司，其贪污、挪用的款项是国有资产。”
一审判决认为“在卷证据不能证明高广友系采取承包方式经营水洞房地产公司，亦不能证明其个人对该公司有资金投入”因而“其贪污、挪用的款项是国有资产。”此认定是错误的。
首先，一审判决认定的逻辑是错误的。根据我国法律，认定犯罪应当依据确实充分的证据证明其有罪，而绝不是不能证明无罪就推定有罪。一审判决认为“在卷证据不能证明高广友系采取承包方式经营水洞房地产公司（此认定是错误的）”因而否定对被告人有利的“承包经营方式”；认为“在卷证据不能证明高广友个人对该公司有资金投入（此认定同样是错误的）”就认定涉案资金为公款。这些都是推定，是早已被我国刑事诉讼法否定的有罪推定。
其次，在卷证据可以确实充分地证明高广友系采取承包方式经营水洞房地产公司，一审判决视而不见，犯了眼病。
1、下列原始证据可以确实充分地证明高广友对水洞房地产公司系承包经营。
（1）《市水洞温泉旅游开发区管委会会议记录1月--2月》（贪挪补充1P79）（1993年2月26日，宾馆小会议室）。该原始会议记录明确了“高广友在基层，成立房地产由他承包”。这是高广友承包前，开发区管委会领导集体研究所做出的决定；
（2）《赵局长等领导听取房地产开发公司汇报》（1994年5月12日）（贪挪2-P143）.该原始会议记录明确记载：赵成玉（当时的管委会主任）说：“这个公司（水洞房地产公司）成立有特定条件，管委会没有资金，广友自己出，成立公司，”同时又说“……而不是像现在这样每年交10万元（利润）。……不要搞成假全民真集体或假集体真个体。”此原始证据不但证明了“管委会没有资金，高广友自己出”的事实，还确切证明了“现在每年交10万元利润（“砸死坑”承包）”的事实，这是已经并且仍在进行中的定额承包经营。
（3）《水洞开发建设集团96年工作安排》（类似会议纪要1995年12月21日）（贪挪3-P31）。该原始会议记录证明：“对多方面，多单位的承包原则，房地产、广告、工贸公司砸死坑，协助贷款，自己拿利息（原开发区管委会主任潘建民的讲话记录）”。
（4）房地产公司的原始财务凭证证实，高广友每年都预提上缴管理费（93年5万元、94预提10万元；95、96、97、98预提15万元）。这些“管理费”有的已经上交了管委会，有的因管委会到水洞房地产公司报销抵顶了，最后在2000年7月高广友状告管委会等单位欠款时予以全部抵顶。这一事实同样确切证明了1993年至1998年间，被告人高广友对水洞房地产公司系承包经营。
（5）【（贪挪补充2P17）《人民法院调查笔录》2000年7月7日8时，法院主持原、被告双方对账】、【贪挪补充2P25 《本溪市中级人民法院民事判决书》（2000本民初字第29号】。法院主持对账的《人民法院调查笔录》中，水洞集团（管委会成立水洞集团后，水洞房地产公司对水洞集团承包）提出：“房地产开发公司每年向水洞集团公司上缴利润15万元。”要求法院从其欠款中抵顶，而法院（2000）本民初字第29号《民事判决书》给以了确认。这一由确实充分证据证明的同样是高广友对水洞房地产公司系承包经营，只是承包费由原来的10万元/年增加到15万元/年。
上述原始书证客观并且确实充分地证明了1993年至1998年，高广友对水洞房地产公司以“砸死坑”（每年10万元后改为每年15万元）的方式承包经营的事实。
2、主要证人亦证明了高广友对水洞房地产公司系承包经营。
一审中，辩护人依法向法庭提交了第一任管委会主任谷源德（现在营口监狱服刑）、第二任管委会主任赵成玉（已退休）、原管委会副主任后接任赵成玉成为管委会主任的潘建民（现中央联席会议督查组副组长）、原管委会副主任刘俊有（现本溪钢铁公司纪委书记）的律师《调查笔录》。他们都是当时水洞管委会的主要领导，高广友是怎样经营水洞房地产公司的知情人。他们在《调查笔录》中从不同角度证明了高广友承包经营水洞房地产公司（《调查笔录》一审已提交法庭）（详见《一审辩护词》）。
值得特别指出的还有，一审宣判后，作为当时的管委会领导，潘建民又亲自打印并签字的《证实材料》，该《证实材料》经刘俊有、赵成玉阅后在该《证实材料》上签字确认。《证实材料》明确证实：“……高广友到房地产公司先后任副经理、经理，他是个人‘砸死坑’式的承包者，每年交承包费10万元，后期提高到15万元……”。
上述原始书证及主要证人的《调查笔录》一审中均进行了举证质证，一审判决置这些原始的、确实充分的证据于不顾却做出了“在卷证据不能证明高广友系采取承包方式经营水洞房地产公司”的认定，实在是让人无语，辩护人请求二审法院依法纠正一审的错误认定。
3、有证据证明被告人高广友对水洞房地产公司有资金投入。
一审已经查明的一个重要事实是，水洞房地产公司从注册到公司注销的全过程，国有资金对该公司没有一分钱的真实投入【关于本溪水洞温泉房地产综合开发公司产权界定的《审计查证报告》辽恒信会内审字（2010）第079号】。由于存在这样一个无法回避的事实，所以一审判决巧妙地避开了证明涉案资金是国有资金，而是从高广友的投入进行反推，即在卷证据“不能证明其个人对该公司有资金投入”因而“其贪污、挪用的款项是国有资产。”这种认定方法是错误的，违反了无罪推定的法律原则。
为了推翻一审这种违反法律原则的认定，我们不得已要证明一下被告人高广友对水洞房地产公司有资金投入：
（1）辽恒信会内审字（2010）第079号《审计查证报告》证实：“截止2004年12月31日，水洞房地产公司其他应收款科目中挂账高广友欠款1 646 950元，其他应付款科目中挂账欠高广友款1 924 608元，……相抵后的余额为应付高广友款项277 658元。”这些应付高广友的款项是什么款？是借款吗？当然不是，如果是借款是一定要产生利息的，否则只有傻瓜才会将自己的钱拿给公司无偿使用。合理推断，这些款项就是高广友的投资。另外，该《审计查证报告》查证的是“截止2004年12月31日……”，93、94一直到公司被注销的各个时期，应付高广友多少钱？由于一审没有具体的审计查证，我们请求二审查清这些事实，证实高广友对水洞房地产公司到底有多少钱的资金投入。
（2）《赵局长等领导听取房地产开发公司汇报》（1994年5月12日）（贪挪2-P143）有这样的记载：“高广友：我是92年2月到开发区工作，谷秘书让我到开发公司工作，负责水洞温泉施工，没来之前我同二建公司签了三年的承包合同。来了之后我先抓材料，资金是我自筹的九十几万。”被告人高广友是在向水洞管委会领导汇报，而在该原始的会议记录中，没有任何一位领导提出不同意见，说明高广友确实是自筹资金向公司投入。
（3）一审宣判后，我们又找到重要证人李再艳了解情况，李再艳在律师的《调查笔录》中证实：“我记得高广友在大连开发的房子卖的钱回到了我们房地产公司的账上，还有高广友拿回来的钱，具体是什么钱我就不知道了。这些财务处理都是应付高广友。（这些钱）从来没有（支付过利息）。实际上这些钱也都作为水洞房地产公司的流动资金使用了。”
上述证据可以证实被告人高广友对水洞房地产公司是有资金投入的。
综上所述，有证据证明被告人高广友对水洞房地产公司有资金投入，同样有证据证明国有资金对水洞房地产公司没有投入，加之有证据证明被告人高广友对水洞房地产公司系定额承包经营，因此，即使该公司有利润，在依照约定上缴了承包费之后的剩余部分的权利归属就不难认定了---应当归被告人高广友个人所有，贪污罪的第2、3、4起及挪用公款罪的认定均是错误的。
此致
辽宁省高级人民法院
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