编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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审判长、审判员：
受上诉人许某的委托，北京市京都律师事务所指派我作为他的二审辩护人。在出庭前，辩护人曾仔细查阅研究本案卷宗材料，多次会见上诉人，并对本案一审认定的部分事实进行调查核实，根据以上工作结果，结合今天的法庭调查情况，现提出以下辩护意见：
辩护人认为，一审判决上诉人许某构成故意杀人罪、受贿罪事实不清、证据不足。
一、关于故意杀人
有关许某故意杀人的关键事实包括：1、许某有没有“指使”上诉人刘某杀害陈某某；2、上诉人刘某是否按照他的“指使”实施了杀害陈某某的行为；3、陈某某已经死亡还是处于失踪状态。
1、对许某“指使”事实的认定
一审判决认为已“查明”的有关“指使”事实包括：（1）许某对陈某某的报复行为“怀恨在心”，“多次指使”刘某设法杀害陈某某；（2）许某“帮助”刘某安排作案地点；（3）许某“授意”刘某将陈某某骗到作案地点。一审判决还通过确认两上诉人的书面供述，认定了两上诉人在作案后互相联系的事实。
在以上所谓“指使”、“帮助”“授意”过程中，行为人都只是许某、刘某两个人，所谓的“一对一”，没有旁证，所以应着重从两个上诉人的书面供述和法庭上的供述来分析。
（1）关于“多次指使”
许某始终承认，在得知陈某某勾引自己女婿来报复他的行为后，非常生气，和刘某说“灭了她的心都有”，但他解释这只是气话，刘某今天在法庭上也说在2006年1月前许某同他谈起和陈某某的这些矛盾，但并没有让他杀害陈某某的表示，还告戒他“不许动陈某某一根毫毛”刘某当时自己主动表示愿意帮助调解；在2006年1月后有没有谈过杀害陈某某，两个人在法庭上的说法相互矛盾。
所谓的“指使”，是通过什么方式表现出来的，“多次”究竟是指哪几次，一审判决没有给出明确、直接的认定，只是概括性地确认了上诉人的书面口供，辩护人只能从这些口供去推测一审判决认定的“多次指示”事实。
（2）关于“帮助”安排作案地点
一审判决认定许某帮助刘某借款10万元承包“力比特涂料厂”，准备当作杀人地点。根据刘某的弟弟刘某某提供的证言和刘某辩护人当庭提供的证据材料（已提请法庭调查核实），这个涂料厂的法定代表人早在2005年4、5月份就被变更为刘某某，由他经营，他和哥哥刘某之间也不存在承包关系；刘某还讲明这10万元是给工人发工资用，也没有证据证明这10万元是承包费。
所以，认定许某帮助刘某“承包”的事实证据不足，帮助安排“作案地点”的说法不能成立。
（3）关于“授意”将陈某某骗到作案地点
上诉人许某在侦查阶段结束后，一直强调，他没有“授意”刘某将陈某某骗到作案地点，相反，他在怀疑陈某某可能会被刘某侵害时，采取了以下措施：先是在办公室劝陈某某不要去见刘某；在陈某某离开后，还不放心，立即打电话给刘某，警告他不许伤害陈某某；后来为保险起见，自己到外面雇车派人去接陈某某。刘某供述，的确有一个人开车来涂料厂接走陈某某，自称是许某让他来的，这和许某所讲的派车接人的说法相吻合。
就本案证据看，关于“授意”事实的认定缺乏充分的证据。
关于以上事实，对比一审开庭以来两上诉人的供述，和在预审期间的书面供述，变化非常明显：
上诉人许某的主要变化是否认“指使”事实，他说当时签字认罪是为求一个“好态度”，后来发展到对《讯问笔录》基本“不看就签了”，曾经发现其中有自己承认指使杀人的记录，他提出自己没有讲过这句话，要求修改，但讯问人员给他的回答是：“是你说的！”，拒绝修改；上诉人刘某今天这样解释自己的“翻供”：当时一方面是替许某“扛事”，更重要的是被迫按讯问人员的说法讲，对自己的《讯问笔录》没有看，就签字了，讯问人员也不让他阅读，那份亲笔供述，是讯问人员站在他旁边说一句、让他写一句，为什么会这样？刘某今天在法庭上讲：我被讯问人员打过，曾经有一宿，还出血了，事后还警告我不许对外讲，“我被打怕了……也没法验伤”。
一审判决认定：“经查，公安机关依照法定程序对上诉人刘某讯问”，但是辩护人没有看到有关这个“经查”过程的证据材料，所以请求二审法院对两上诉人在预审期间的这些有罪供述的形成过程进行全面调查，在不能排除刑讯逼供的情况下，这些口供不该被作为定案的依据。
2、对刘某杀害陈某某事实的认定
对于一审判决认定的证明杀人事实的证据，辩护人按照相关事件作出以下分类：
第一类，证明“杀人”行为前有关事实的证据：（1）关于许某和陈某某发生矛盾过程的证据，包括证人许某某、刘某某、杨某和闫某的证言以及陈某某的日记；（2）证明两上诉人商量杀害陈某某的证据：许某和刘某在预审期间的供述；（3）承包涂料厂的证据，包括证人张某、杨某某的证言；（4）准备作案工具的证据，有李某、李某某、刘某某的证言和后两位证人的辨认笔录；（5）案发当天两名上诉人通话情况：当天的电话通话记录表。
对陈某某日记的真实性涉及到对陈某某精神状态的鉴定，辩护人已提请法庭对陈某某的精神疾病住院记录等材料进行质证；李某的证言，因为没有他的辨认笔录，所以证言内容和本案的关联性不能得到证明；而案发当天的电话通话记录只是一个WORD文档表格，来源不清，不具有合法性；对于两名上诉人口供的质疑不再重复；其他证人仅仅陈述了刘某借10万元钱、购买煤和铁桶等物品的行为过程，不能证实杀人行为的存在。
第二类，证明“杀人”后有关事实的证据：（1）关于刘某看眼伤、雇人清理现场的证据，包括证人刘某某、刘某、张某某、冯某、李某某、于某、慈某、和赵某的证言；（2）许某与刘某联系的证据，相关证人有李某、张某某和许某某；（3）证明陈某某失踪的证据，包括证人董某、石某、陈某后、崔某和杨某的证言。
这些仅仅证明了刘某事后的行踪，不能用来认定现场发生的情况。
第三类，证明刘某在涂料厂内实施行为的证据：（1）有关现场勘察笔录、在现场以外地点起获的作案工具、刘某对陈某某照片和现场、作案工具的辨认笔录，还有对现场有关作案工具提取黑色附着物的鉴定结论；（2）刘某在公安机关预审期间的供述。
除（1）类证据中的“黑色附着物”外，本案侦查机关在现场、现场以外的被指认地点、在起获的作案工具上没有发现任何其他痕迹或相关物证，包括刘某在侦查阶段所讲的被害人骨灰、在一审、二审法庭上所讲的烧掉的一只胳膊，所以“黑色附着物”的确应该被看作本案的一个关键证据。
根据公安机关对这些附着物的检验结论，“黑色附着物”中的确有人体脂肪成分，但公安机关在补充侦查材料中还出具证明，说明限于目前的科技鉴定技术，无法对该人体脂肪成分作DNA鉴定。很明显，这些取自现场风扇上和被指认烟囱、吸尘器上的黑色附着物，属于哪一个人体，没有办法确认，当然不能肯定是陈某某的。辩护人还要指出，对这些黑色附着物的形成时间、形成方式和过程，现在也没有查明。所以，这份鉴定结论和本案一审判决认定的杀人焚尸事实之间没有必然的联系，不能作为认定的依据。
那么，能够用来判断在涂料厂内有没有发生杀人焚尸的证据就只有刘某的供述了，这也是有关这部分事实的唯一的直接证据。
归纳一审卷宗中刘某的书面供述和两次法庭供述，辩护人发现，在2006年1月27日下午5点以后到夜里的六、七个小时里，还有1月31日（正月初三）上午的几个小时里，对自己在涂料厂内的行为，他先后给出四种说法：（1）带来一个姓张的东北人杀害陈某某，自己焚尸（侦查阶段供述）；（2）自己亲手掐死陈某某并焚尸（侦查阶段供述）；（3）陈某某被他捆绑后自己死亡（还给“上过电”）（侦查阶段供述）；（4）一个姓李的人自称受许某之托来接走陈某某，自己看到现场留下一只胳膊就烧掉了（审判阶段供述）。
在今天的法庭调查中，刘某再次声明第（4）种是事实，自己并没有亲自杀死陈某某，只是把那只胳膊和其他物品烧掉抛弃。按照刘某的解释，原来承认自己亲手杀人，有两个原因，一是受到讯问人员的刑讯逼供，另一个是怕许某担责任，要为许某“扛事”。
作为在现场杀人的唯一的直接证据，上诉人刘某的口供，在内容上前后自相矛盾，每一种说法现在都没有得到核实，既不能肯定，也不能否定，并且不排除存在其他情况的可能；就口供的取得方式看，有刑讯逼供非法获取的嫌疑，其合法性还不能得到证实。请合议庭给予审查。
对以上一审判决确认的31种（份）有效证据（第26号证据为《破案经过》、《到案经过》，第33号证据为附带民事部分证据，不在此列）的分析表明：这些证据基本属于间接证据，彼此缺乏必要的关联，无法共同证明一审认定的事实，唯一的直接证据在真实性、合法性上还存在很多疑点，所以关于在现场刘某有没有实施杀害陈某某的行为，现在很难作出判断，依据现有证据不能给出肯定的结论。
3、对被害人陈某某死亡事实的认定
从失踪原因分析，陈某某可能因为各种原因死亡，但也不能排除她没有死亡、因为种种原因失去联系的可能，仅从一审卷宗证据材料看，就有过陈某某赌气离家出走失去联系的记录。
即使已经死亡，从死因上看，除了被人杀害外，也不能排除意外事故、自杀等多种原因，一审卷宗证据材料中就有陈某某留下的遗书，从内容看是在本案发生前几个月写下的，有明显的自杀愿望。
如果是被人杀害，实施者可能是上诉人刘某（或和他人共同实施），也可能是其他人；在死亡后，可能被焚尸，骨灰和遗留物被毁掉、抛弃，也可能没有被焚尸，而是被直接抛弃、掩埋，或者被采取其他方式处理掉。
以上哪一种可能都存在，根据现有证据判断，不能彻底排除任何一种可能。
作为故意杀人案，必须确认被害人死亡，如果是杀人未遂，也要找到被害人，通俗的讲，就是“活要见人、死要见尸”。检察员曾强调：对杀人焚尸案，怎么能找到尸体？但是现在的前提是，怎么能判定这是一起杀人焚尸案？怎么证明是杀人了、焚尸了？
检察员还强调，侦查机关也尽力了，现在的科技水平也无法鉴定DNA，其他证据也足以证明陈某某被杀致死的事实。的确，辩护人也注意到，本案的侦查机关非常重视这起案件，花费了大量的时间、精力取证，审查起诉机关也认真审查这些证据，多次退回补充侦查，一审29本卷宗材料已经证明了这些努力。辩护人也希望查明案情真相，但是很遗憾，现有的证据的确不能证实陈某某被他人杀害的事实。
本案最初立案时，陈某某被列为失踪人口，目前，在公安机关的官方网站上，陈某某的基本信息还被放在人口走失协查通报栏目里。从现有的证据看，还无法否认失踪这个“事实”。
二、关于受贿
1、在有关“赵某某”这一项认定事实里，有两个问题，请合议庭给予重点审查：
第一，某区副区长刘某某负责解决征地拆迁纠纷问题与许某有没有关系，许某是否出面协调，利用职务之便施加影响。
刘某某在证言中讲，这是他的“份内之事”，许某也认为是刘某某依照职权应该处理的工作，对于这两人之间交谈的情况，由于缺少旁证，需要进一步查明。
第二，赵某某给许某存入的35万元是个人往来，还是感谢许某解决拆迁纠纷问题的好处费。
由于赵某某和许某有十几年的个人往来，包括财物上的往来，这35万元是不是个人往来的一部分，许某给赵某某的这35万元借条，为什么两个人有不同的解释，也需要查清。
2、有关“张某”这一项判决认定事实，也有两点需要查明：
一是许某是否确实收到顾问费，上诉人讲，自己知道的事情，在“双归”期间都主动讲了，但对这张卡没有任何印象，也没有动用过，为什么从自己的办公室搜出来，他也记不清楚。
二是这张卡上的钱，是不是张某以公司名义发给许某的顾问费，和许某帮助征地降价有没有关系。
从相关证据材料看，发顾问费在前，许某协调征地降价一事在后，并且张某的公司和镇政府后来放弃了这次合作，所以目前还不能肯定这张卡和征地一事有关。这张卡是以什么名义办理的，许某和张某的说法不能吻合。
3、在“张某某”这一项事实里，有几个证据不足：
（1）关于张某某任乡团委书记的事实证据不足。
除他的证言和许某供述外，没有其他证据证明张某某曾担任过这一职务，检察员认为，两个人都承认了，事实就应该成立，这是民事诉讼的事实认定原则，在刑事诉讼中，对事实认定有更严格的证据标准。
（2）一审认定许某在1987年提拨张某某任乡团委书记证据不足。
团委书记的任免需要履行提名、讨论、选举等合法程序，一个人不可能“拍板作决定“。许某自己在法庭上也讲，当时是由一位名叫史某某的副书记提名张某某当团委书记的，乡党委集体讨论过，后来由团代会选举通过。
（3）认定许某收取张某某8万元证据不足。
这里作为旁证的唯一证人叫董某某，他只证明随张某某给许某送过钱，至于具体数额他不清楚，是不是这笔8万元钱不能肯定。
（4）认定8万元的用途证据不足。
许某认为，判决认定8万元是集资建房款与事实不符，这笔钱是他装修房子用的。
（5）认定8万元为受贿款证据不足。
许某和张某某两家是世交，有不少个人往来，许某认为这8万元也是个人往来的一部分，和受贿没有关系。辩护人认为，要证明这8万元和二十一年前所谓的“提拔张某某为乡团委书记”一事有关系，现有的证据是不够用的。
审判长、审判员：以上分析已经充分说明，一审判决认定的故意杀人罪、受贿罪的有关事实，缺乏充分、确凿的证据支持。需要强调的是，在故意杀人罪的认定中，一审法院对上诉人提出的刑讯逼供问题没有进行严格审查，片面采信上诉人在预审期间的有罪供述认定上诉人许某指使上诉人刘某杀害陈某某，在证据不足的情况下认定本案被害人陈某某死亡事实成立，所作的有罪判决不能令人信服，在这种情况下，更不该对上诉人处以死刑这一最严厉的刑罚。
退一步讲，即使认定许某构成故意杀人，也应考虑这一情节——被害人陈某某为报复上诉人许某，故意引诱许某女婿和她多次发生性关系，还设法使许某的近亲属得知这些情况，这些报复手段给上诉人许某的家庭带来严重伤害，致使许某和被害人陈某某矛盾激化，发生更严重的后果——被一审判决认定的这一事实表明，被害人陈某某对相关危害后果的发生是有过错的，这一情节在量刑时应给予考虑。虽然刑法没有把被害人过错责任列为法定量刑情节，但在死刑案件量刑中考虑被害人过错，已被有关司法政策所认可，并在审判实践中得到推行。根据最高人民法院“严格控制和慎重适用死刑”、“慎用死刑立即执行”的司法政策，辩护人认为，在认定故意杀人罪名成立的情况下，考虑被害人陈某某有过错这一情节和本案证据存在的问题，对上诉人许某的行为不应按“罪行极其严重、性质极其恶劣、社会危害极大、罪证确实充分、必须依法判处死刑立即执行”的情形处理，简单讲，该上诉人属于最高人民法院强调的“可杀可不杀的一律不杀”这种情况。应改变一审量刑过重的判决结果。
以上只是在假定二审维持原判故意杀人罪名的情况下，对本案量刑的看法，死刑案件，事关人命，辩护人不得不作出这种假定，提出这一补充意见。对于这起案件，依据现有证据，能不能够认定罪名成立，仍然是本案的争议焦点，辩护人认为，一审认定的证据不足以定罪。
请求二审法院继续审查本案争议事实、严格把握证据证明标准，依照有关法律规定和司法政策，依法给本案上诉人许某一个公正的结论。
谢谢。
上诉人许某辩护人：北京市京都律师事务所
王九川律师
2008年5月30日
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