编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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审判长、合议庭：
受被告人姜某的委托，北京市京都律师事务所指派我出庭为他辩护，现在发表以下辩护意见：
第一，公诉机关指控被告人姜某的基本事实成立，但部分指控事实不清、证据不足。
（一）事实不清的部分包括：
1、关于姜某任法定代表人的中洲蓝天公司参与卖原始股的时间不明确。
在这一点上，法庭调查表明，被告人姜某的供述和部分证人的证言相互矛盾，有待核实。
2、所谓参与卖原始股的主要行为人不明确。
这里不仅有被告人高某某和姜某，还有多家单位的相关人员参与，从证据材料看，目前能够证实的参与者有王某某，尽管他已经因车祸死亡，不再追究其法律责任，但他是本案相关事实的主要参与者，在所谓“预谋”卖“哈联创原始股”和实际操作卖“原始股”的过程中，他都是主要成员，在与哈联创业务往来中具有不可替代的作用。但《起诉书》回避了王某某，致使部分行为的实际实施者由王某某变成姜某和高某某。为查明案件事实，准确认定各被告人所起的作用，应该明确认定王某某的相关行为事实。
3、参与本案的其他单位和个人的相关事实不清。
作为股权转让方的哈联创公司和其股权转让代办机构黑龙江浩宇经济产权有限责任公司、股权托管机构哈尔滨证券登记有限公司、提供交易场所的西安产权交易中心，是本案指控事实的重要参与者，现在关于这几家公司的具体行为，在这起案件中所起的作用，公诉机关还是没有明确的说法。
4、非法经营数额和违法所得数额有待进一步核实。
《起诉书》中认定的“销售总金额”340多万元，只是哈联创公司卖“原始股”的收入，不能作为被告人姜某的非法经营数额，230多万元的“获利”是如何计算出来的，公诉人没有说明。另外，现有证据也不能证明被告人姜某个人有获利。
5、有关姜某在本案中的地位和作用不清。
关于姜某参与中泰宏昌公司经营的情况事实不清，姜某在该公司经营中究竟实施了哪些行为，高某某和姜某谁是中泰宏昌公司的老板，部分证人之间、三名被告人之间、部分证人和三名被告人之间的说法有很多矛盾。另外，有关证人大都是公司的员工，他们讲在公司内很少看到姜某，对于公司经营中高某某、姜某之间的事情不了解，他们对这两人关系的证言，也是推测性的，这些并不能作为认定有关姜某行为事实的直接证据。
（二）所谓部分证据不足，主要有这几个方面：
1、关于西案产权交易中心与本案的相关事实，缺少该单位的身份证明、中洲蓝天公司交易席位证明（中泰宏昌公司交易席位证明已有）和该单位与中洲蓝天、中泰宏昌这两家公司的合作协议。目前用于证明这部分事实的主要材料只是被告人口供和部分证人证言。
2、关于哈联创公司与本案的相关事实，缺少哈联创公司工商登记资料、销售“原始股”的宣传材料、直接参与销售人员的证言、该公司股东张录名身份证明、开户证明和该股东的证言等。
3、关于浩宇公司与本案的相关事实，只有部分证人证言和部分被告人口供提到该公司，没有见到其他证据材料，包括该公司的身份证明、该公司出具的情况说明和相关证人证言。
4、有关被害人的证据
在指控的48名被害人证据材料中，涉及被害人购买“原始股”的事实，大多没有汇款凭证（给哈联创公司）或交付现金证明（给中泰宏昌、中洲蓝天两公司），也不见这些证人的身份证明，对被告人的辨认笔录也只有两份。
有关补充起诉材料中的61名被害人材料，多数没有汇款凭证（给哈联创公司）或交付现金证明（给中泰宏昌），也不见相应的辨认笔录。
5、有关中洲蓝天公司和中泰宏昌公司财务状况、与哈联创公司资金往来的事实，缺少陈某的开户证明、中洲蓝天和中泰宏昌这两家公司的完整的现金账、银行账以及相应的司法鉴定材料。
6、有关中泰宏昌、中洲蓝天两家公司推销“原始股”的事实，缺少《北京晚报》的招聘广告等书证。
以上相关事实和证据问题，请合议庭给予审查。
第二，本案中存在单位犯罪行为。
早在本案指控行为发生前一年，姜某任法定代表人的中洲蓝天公司就已合法设立，一直经营和本案无关的业务，一年多以后才开始参与销售哈联创“原始股”，该公司并不是个人专为销售“哈联创原始股”而成立的公司，所以，用中洲蓝天公司名义销售哈联创“原始股”的行为是单位行为，如果涉嫌非法经营罪，也属于单位犯罪。
但是，中洲蓝天公司并不是本案的被告人，所以关于中洲蓝天公司销售“哈联创原始股”的事实不应被当作本案指控犯罪事实，当然也不能把该单位的行为完全视为姜某个人的行为，让姜某承担本来该由单位和个人共同承担的刑事责任。
因此，在没有将中洲蓝天公司列为被告人的情况下，不该将中洲蓝天公司销售“哈联创原始股”的行为认定为姜某的个人犯罪行为，根据有关证据材料计算，以中洲蓝天公司名义销售“哈联创原始股”的金额是48.8万元，在本案涉嫌非法经营数额中，应该把这部分减掉。
第三，在对被告人姜某定罪量刑时，请充分考虑本案发生的特殊背景，以此判定其主观恶性程度。
1、在参与卖哈联创“原始股”的过程中，姜某并没有充分认识到自己行为的违法性。
从当时的立法情况看，有关非上市公司的股权转让，长期处于法律规定的边缘状态。《公司法》规定，股份有限公司股东有权转让股份，但同时又加以限定，规定要在“证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行”，但对于“其他方式”却长时间没有给予明确。除国有产权（股权）的交易外，涉及自然人股东的股权交易在操作上一直没有明确的法律依据。在本案指控行为已经实施完成后，国务院办公厅发布《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》，其中也强调，要“将非上市公众公司监管纳入法制轨道”，本案中国证监会北京监管局出具的复函（京证稽查函200716号）也承认：“国务院还没有出台新的规定，设立其他的股份转让交易场所。”“现在相关规定正在制定中，还没有出台。”
所以，在实践中发生这样的后果：民营非上市股份公司及自然人之间的股权交易一直受到限制，超过上市公司三十多倍的非上市公司股份的转让渠道不畅，于是很多机构和个人尝试场外交易，不少产权交易机构为这些交易提供场所，吸引了一批中介机构参与，场外交易已经形成一定规模。这种现象逐渐蔓延，的确引发出不少问题，出现一定程度的混乱。
按照《证券法》的规定，中介机构从事股票交易，必须有《证券从业资格证书》，而事实上在产权交易市场里几乎没有中介机构得到过这个资质，可见，证券监管机构一直没有把在产权交易市场里的非上市公司股权交易明确为证券交易，众多的交易者一直把自己的行为当作股权转让行为看待。现在看，对这类行为的定性已经明确，但在相当长的时期内，对这类交易行为，有关部门是采取长期默认、偶尔整治的做法。而最高人民法院1988年发布的《关于中止审理、中止执行涉及场外非法股票交易经济纠纷案件的通知》，又被很多人误读，不少人以为司法机关不会追究从事这类交易行为者的法律责任。
所以，包括“原始股”销售在内的这类非上市公司股权转让交易，长期处于立法滞后和实际监管虚空的状态，当这类现象普遍化并引发社会问题后，才有紧急的规范性文件发布，然后进行集中治理。
2、这些复杂的立法、司法和行政管理等问题，曾让许多专家头痛，而作为被告人姜某，他是一个普通的公司经营者，对这些问题没有深入研究，他只能根据自己接触了解的实际情况来做判断。
他判断的标准是：（1）各地都在卖“原始股”，赚钱很快，没有听说这种行为是违法的；（2）对西安产权交易中心的考察、相关负责人士的回答使他相信，这样的交易应该没有问题；（3）对哈联创公司这样有地方政府支持的企业的考察，使他相信，这种即将上市的企业应该能够把握法律风险；（4）有哈尔滨证券登记有限公司这样的股权托管机构参与，他认为更保险。有正式的产权交易席位、非上市公司的书面授权和股权托管机构的备案，被告人姜某以为自己的行为不会有法律风险，他更没有想到这些行为会触犯刑法，涉嫌犯罪。
本案指控的行为发生在2006年11月前，当年12月底，国务院办公厅发布《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》，开始实行强有力的整治行动。2008年初，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和中国证监会联合下发《关于整治非法证券活动有关问题的通知》，对有关“原始股”引发的法律问题作出更加明确的规定，包括将中介机构非法代理买卖非上市公司股票的行为纳入非法经营罪范畴。2008年同年2月，姜某因涉嫌非法经营罪被逮捕。
在到案后，被告人姜某开始反省自己的行为，在一年多的时间里，他有机会学习最新的相关法律法规，逐渐认识到自己行为的违法性和危害性，认识到法律意识淡薄的严重后果，所以在今天的法庭上，他能够明确承认自己构成犯罪，愿意接受刑事处理。
审判长、陪审员，辩护人也认为，对于法律滞后的市场交易行为，需要严格的监管，普遍存在的销售“原始股”的行为的确给金融安全和社会稳定带来不利影响，需要依法整治，但应视不同的情形，适用合适的治理方式。对于需要追究刑事责任的行为，也要考虑其发生的背景，本案中的涉嫌非法经营行为，就是在上述特殊背景下发生的，就这一点来看，被告人姜某的主观恶性程度较小，所以请在定罪量刑时，充分考虑这一情节。
第四，《起诉书》认定姜某等被告人的行为属于“情节特别严重”，依据不足。
1、认定非法经营罪的情节，最主要的依据就是非法经营数额、违法所得数额，公诉机关指控的数字，依据不足，计算有误。
《起诉书》中提到的“销售总金额”是340多万元，后在补充起诉中又追加434万元，这些都是哈联创公司收到自己账上的股权转让款，并不是代理中介机构的收入，而把这直接当作本案被告人的非法经营数额，理由不足。
所谓“获利”（230多万元，后追加290多万元），只是哈联创公司返回的款项，并不是被告人的最后所得，在这些返回款中，中泰宏昌公司还要支付房租、办公设备采购费用、日常办公费用和员工工资等。但目前没有见到相关的计算依据，这个“获利”数字是怎么计算出来的，还不清楚。对于被告人姜某，他一再讲，自己没有分钱，现在也没有见到他本人实际“获利”的证据。
从以上情况看，在涉嫌非法经营数额不能得到充分证明的情况下，还不能认定被告人姜某行为涉嫌的数额属于数额特别巨大的情形，所以在危害后果方面还不能认定为“情节特别严重”。
（2）被害人因犯罪行为遭受的损失，也是认定情节的重要标准，本案中被害人的损失难以得到确认。
公诉机关的《起诉书》提到“三被告人在与哈尔滨联创股份有限公司确定每股内部交易价格后，以股份短期内即可上市并获得高额的原始股回报为名，指示其公司业务员向他人推销哈尔滨联创股份有限公司股份。”上市的说法已经得到证实，该原始股在卖出两年后在美国借壳上市，不少购买者，包括部分本案被害人已经把原始股置换成上市股票（“中国风能”）。尽管对上市股票的价值和前景有争议，但由于购买上市股票属于风险投资，如果发生损失，是否和原始股交易行为有必然联系，还难以得到证实。目前，众多的“哈联创股民”也在观望、争议，并在民事法律的框架下寻求解决。
所以，对于证券交易来说，目前从民事角度还难以确认实际损失的发生，刑事诉讼中的损失计算就更难。购买原始股就是受害，就等于发生损失的说法，缺乏依据。
（3）应结合本案中其他行为人的行为特点来分析被告人行为的特点和影响，判断其危害程度。
关于这类案件发生的大的背景，辩护人不再重复，只在这里提请合议庭考虑到案件本身的一些特殊情况。
根据法庭调查情况，可以初步断定：在这起涉嫌非法经营案件中，参与销售“哈联创原始股”不只是本案被告人所在的中泰宏昌、中洲蓝天这两家公司，哈尔滨联创股份有限公司是该原始股的发行者，黑龙江浩宇经济产权有限责任公司是该业务的主要代理中介机构，哈尔滨证券登记有限公司是“哈联创原始股”的股票托管机构，西安技术产权交易中心则为此交易提供交易场所。
哈联创公司和这些单位均有业务合作协议，这些单位都在以营利为目的参与“哈联创原始股”的销售，并且都有获利，而这些单位作为资深的证券和产权交易机构，其相关人员对于有关法律的理解，对于该行业市场现状的认识，要远远超过本案的三名被告人，从主观、客观多个角度衡量，其行为应该符合法定的非法经营证券业务行为的特征，既然姜某等三被告人因涉嫌非法经营罪被起诉，那么这些单位和参与该项业务的主要负责人员、直接责任人员的行为也应同案受到追究。
换一个角度理解，如果确认哈联创公司和这些机构共谋销售“联创原始股”，那么依据四部委通知的规定，哈联创公司涉嫌构成擅自发行股票罪，司法机关应对以哈联创公司为首的相关单位和个人一起进行处理。
但令人无法理解的是，在“哈联创原始股”销售的全部环节中，目前依法被追究刑事责任的，只有中间环节里最小的两家中介公司的三名被告人，其他单位和个人没有涉入刑事程序，特别是作为“哈联创原始股”交易的核心企业哈联创公司，不仅没有受到刑事处理，在民事诉讼中也是毫发无损。
辩护人提示这些情节，是想说明，这样庞大的业务操作，绝不是姜某和高某某“预谋”的结果，也不是仅仅由本案三被告人带领本公司人员能够完成的，造成现在的危害后果，是上述相关单位和个人共同实施的结果，姜某等被告人在这里并不处于主要地位，他们本来不该独自承担全部的行为后果。
这是本案涉嫌行为的一个重要情节，但既然在程序上已经走到这一步，只追究三个中介机构人员的责任，对这些情节，在定罪量刑时应给予充分的考虑。
最后，辩护人请求合议庭，在进一步核实部分事实和证据的基础上，来认定被告人姜某的行为；在定罪量刑时，请考虑其已经认罪、愿意接受法律处理这一重要情节，并考虑本案发生的特殊背景和案件本身的特殊性这些情节；关于本案中的非法经营数额和其他情节表明，被告人的行为属于一般的触犯刑事法律行为，不属于“情节特别严重”一类，对此也请给予认定。
基于这些理由，请给予被告人姜某从轻或减轻处罚。
谢谢。
被告人姜某辩护人：北京市京都律师事务所 王九川律师
2009年5月7日
本文转自北京京都律师事务所主页
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