编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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案情简介
深圳市彩世塔投资发展有限公司于2000年成立，主营福利彩票的发行、销售业务，张世鹏任董事长。起诉书指控，在2001年至2002年期间，张世鹏伙同公司其他人员，为取得非法利益，在各地经营彩票发行、销售的活动中，采用在奖袋上做记号以购买入围彩票，然后再找人上台直接摘取做有记号大奖袋的欺骗手段，骗取奖金5800余万元，犯诈骗罪。
一审认定被告人犯非法经营罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币二千五百万元。二审维持原判。
辩护思路要点
彩票的发行、销售在我国行政及刑事立法上基本处于空白状况，仅有个别行政规章对彩票行业有规范、监督和管理，因此对本案行为性质在认定上存在一定难度。本案被告人在发行彩票过程中作弊的行为事实确实存在，而现行法律对于舞弊行为却没有明确规定，根据罪刑法定原则，是不应该定罪的。因此，辩护人在充分掌握行业状况与立法现状的基础上，针对对被告人涉嫌诈骗罪的指控，紧紧围绕诈骗罪的犯罪构成要件提出辩护意见，指出被告人的行为不符合诈骗罪的特征，不构成诈骗罪。同时，提出并论证被告行为系单位行为而非个人行为的观点。一审判决改变起诉书指控的罪名，二审辩护则针对一审在事实认定、法律适用上存在的问题，围绕刑法关于非法经营罪犯罪构成要件的法律规定，依据事实和法律进行辩护。
张世鹏涉嫌诈骗案一审辩护词
审判长、合议庭：
北京市京都律师事务所接受被告人张世鹏的委托，指派田文昌、韩嘉毅律师担任张世鹏涉嫌诈骗案的辩护人。接受委托后，辩护人依法进行了阅卷、会见、充分的调查取证和认真参加庭审活动，辩护人认为，扬州市人民检察院指控被告人犯诈骗罪不能成立。现根据本案的基本情况，提出具体辩护意见如下：
一、张世鹏等各被告人的行为属于彩世塔公司的单位行为，不应视为自然人之间的共同行为
（一）彩世塔公司的舞弊行为具有明显的单位意志
1、庭审调查表明，本案中几个主要被告人分别承认，在起意操控大奖之前，由于浙江市场的决策失误导致公司亏损严重，已到了“倾家荡产”的状况，于是产生了操控大奖、减少亏损的想法。这一想法首先在公司决策层形成，而其他参与者的行为均属服从公司指派，即使在实施具体行为时，也并不了解决策层的全部意图，因此并未在主观上与公司主要负责人形成共同故意。这一特征体现出与自然人共同犯罪的明显区别。
2、被告行为的动机和目的表明，操控大奖的想法是因经营亏损而引发，其主要目的是为了求得公司的生存与发展。这种主观愿望中体现的是公司决策层的整体意志，并非作为自然人的本案全体被告的个人意志。庭审调查表明，取得大奖本身并不是他们的主要目的，而只是培育市场和控制风险的一种手段，具体表现为：在每次摸奖时，并不是在刚开始销售的时候就把大奖摸出来，而是根据市场销售情况，为了刺激彩民购买，在达到一定购买额度时才设法抽取大奖，这样做，既可以保证彩票的购买量从而满足向国家上缴公益金的需要，又可以达到避免公司亏损的目的。这种做法与彩世塔公司的主观动机是相吻合的，同时也体现出单位行为的基本特征。
3、缺少正式的书面决议，并不影响其单位行为的基本特征。彩世塔公司是一个具有家族公司性质的民营企业，在这样的企业中往往没有严格的董事会议程，也没有明确的会议纪要，常常会表现出一种极不规范的运转模式，但不能因此而否定其作为公司的法人主体性质。重要的是，只要在决策者的意志与单位的意志相一致的情况下，就没有理由否定其对单位的代表权，更没有理由将其与单位的意志相分离。更何况，在本案中全体被告人都一致认为张世鹏等人的决策完全可以代表彩世塔公司，这种一致的认同已经有力地证明了其单位行为的真实性。
（二）彩世塔公司的舞弊行为追求的是其单位的整体利益
庭审过程中各被告人都承认如下事实：⑴前期投入的包括保证金、广告费等各项资金，均由公司承担；⑵请人摸奖时，差旅费等费用均由公司统一支付；⑶购买彩票刮取入围奖所用的资金均由公司支付；⑷风险责任均由公司承担，即买了彩票刮不到入围奖时，个人不承担责任；有了入围奖摸不到大奖时，个人也不承担责任，其资金一概由公司支付；⑸摸到大奖后，摸奖者既不分赃也不分红，只是取得相对固定的报酬。以上这些做法十分清楚地表明，本案全体被告以及没有被列入被告的其他众多参与者，均在公司统一安排的内部分工范围内，各自按照公司的指派去实施不同的行为。在该行为的整体运作中，彩世塔公司既是成本与风险的承担者，也是最终利益的获得者，公司员工与股东之间是雇佣关系，而公司的利益则与全体员工的利益紧密相关。这些特征所反映的，正是一种典型的单位行为。
（三）以个人帐户走帐的表面形式不能改变公司行为的性质
辩护人注意到，控方否定单位行为的重要理由就是摸取大奖后的回款进入了裴秀萍的个人账户。而辩护人要强调的是：账户的名称与资金的归属不应混为一谈。认定犯罪的重要前提是以事实和证据为依据，而绝不能将形式与内容相混淆。事实上，辩护人向法庭提交的证据已经表明，裴秀萍作为彩世塔公司的财务总监，其个人账户本身即是彩世塔公司的隐蔽账户（例如公司投入到浙江市场的大约2300万资金中，就有大约1100万元是从裴秀萍的个人帐户直接转到浙江市场的）。辩护人向法院提出申请，请求调查裴秀萍信用卡银行结算单也能证明这一事实；还有，辩护人注意到，庭审过程中，所有知情被告人均表示裴秀萍个人帐户的资金即为公司的钱，该部分证言的供述完全一致；辩护人通过庭审质证还查实，如果不计算大奖收入，彩世塔公司从深圳开始到扬州案发，共累计亏损1500万元左右。这种情况下，如果大奖的回款不回到公司帐户上，彩世塔公司早已无法生存。
这些事实和证据均表明，该账户的资金完全是在张世鹏的控制下支配，并且在接收回款后又以各种渠道陆续转出，用于彩世塔公司的经营活动中。之所以将摸取大奖的回款存入裴秀萍个人名义的账户，理由十分明显：是为了掩人耳目，以免暴露出大奖资金又回到了彩世塔公司的真实情况。在现实生活中，公款私存的现象比比皆是，在民营企业中更是屡见不鲜。因此，存款的名义与资金的所有权并不具有必然的等同关系。本案中，大量证据已经表明，裴秀萍个人账户中的资金确属于彩世塔公司所有，由彩世塔公司支配并为彩世塔公司所用。所以，控方以此为由指控该资金为裴秀萍个人占有，显然是缺乏依据的。
根据我国刑法规定，单位犯罪的基本特征主要体现在实施行为时的单位意志与该行为所追求的是单位利益两个方面。而本案被告的行为完全符合前述两个特征，属于典型的单位行为。因此，起诉书以自然人共同犯罪形式对本案被告提出指控，明显缺乏法律依据。
二、根据我国刑法规定，单位行为不能构成诈骗罪
我国刑法第30条规定“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”
而在刑法第266条规定中，并未规定单位可以构成诈骗罪的犯罪主体。所以，依照罪刑法定原则，对于单位所实施的行为，即使具有诈骗性质也不应以诈骗罪论处。
在新刑法实施前，最高人民法院于1996年发布的司法解释中曾有过关于对单位实施的诈骗行为可以追究有关个人刑事责任的规定，但这一解释是在原刑法中没有规定单位犯罪的情况下作出并且适用的。因此，在新刑法明确规定了单位犯罪的情况下，应当遵循罪刑法定原则，依照刑法分则关于单位犯罪的明文规定去处罚单位行为，不应适用过去的司法解释。并且，关于司法解释的效力问题，最高法院已有具体规定。最高人民法院、最高人民检察院于2001年12月17日发布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》指出：司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。根据这一规定，最高人民法院在1996年关于对单位实施的诈骗行为可追究有关个人刑事责任的规定的司法解释应当视为失效。
三、彩世塔公司操纵大奖的行为与诈骗罪的特征有所不同
诈骗罪的基本特征是以虚构事实或者隐瞒真相的方法，使被害人自愿交出财物，而这种行为方式则又决定了被害对象也是明确和特定的。但是，本案中的情况却并非如此。
（一）彩世塔公司发行彩票的活动是真实的
彩世塔公司依法设立，国家政策允许其发行彩票，彩世塔公司协助发行彩票是经过有关部门批准并签订了合法有效的协议之后，开展经营活动的。在该公司参与发行销售的十几亿彩票过程中，严格依照政策法规的规定，如数按销售额的35%上缴公益金，如数按50%的返奖率设定奖金，这些方面均是真实存在且不违反任何政策法规规定。分析整个销售活动，对彩民而言也不存在虚构事实。虽然彩世塔公司指派人员对大奖做了记号，知道大奖的确定位号，但在彩世塔公司派人摸走大奖之前，任何彩民的机会都是均等的，任何事实都是真实存在的。在彩世塔公司派人摸走大奖之后，任何彩民也都清楚地知道，该奖组已没有大奖，之所以去购买该奖组的彩票，是因为彩民期待着除大奖之外的奖金。不仅如此，彩世塔公司也不是在每次销售的一开始就把大奖摸走，而是在销售到一定程度时，根据现场彩民的多少等诸多因素决定是否摸奖。在每次发行时，均按发行总额的50%设奖，但由于彩民摸取入围奖的机率不同，“超奖”现象经常会发生。例如，因彩票发行总体状况不好，即会出现亏损。如果入围奖出现较早，大奖很快被摸走了，剩下的彩票就不好发行，即会出现“超奖”现象。此时彩世塔公司就会进一步加剧亏损。所以，彩世塔公司一般是根据现场彩票发行数量和入围奖出现的状况去把握摘取大奖的时机，目的是为了减少因“超奖”而造成的亏损。可以说，在发行过程中，国家的利益（公益金）没有受到任何侵犯，彩民也没有得到任何虚假的信息。这种情况类似于现实经营活动中具有真实贸易背景，但以次充好，以假充真，以少充多的行为性质。即其民事行为本身具有真实性。
（二）彩世塔公司以作弊摸奖方式取得大奖不符合被害人自愿交出财物的特征
彩世塔公司以作弊方法取得的财物是大奖，而并非全部的彩票款，这是必须加以明确的重要问题。因为在本案中众多彩民以购买彩票的方式“自愿”交出的是购买彩票的全部资金，且彩世塔公司也并未占有这些资金，而是按照规定上缴了公益金和设定了大奖奖金。彩世塔公司在发售彩票过程中获取的违法利益只是大奖奖金中的一部分，而这些奖金恰恰是在彩民不知情的情况下以作弊方法自行取得的，并非由彩民自愿交出的。如果将彩民购买彩票行为视为自愿交出财物，就会把购买彩票的全部资金与被告从大奖份额中作弊取得的非法利益相混淆，这种认识是不符合本案基本事实的。
（三）本案中没有特定的被害对象，且被害人受侵害的利益也具有不确定性
本案中，发行彩票是面向全社会的行为，任何人都可以无条件参与，彩民是一种完全不特定的社会群体。所以，被告的行为没有明确的指向性。公诉人认为，只要骗取大奖的结果发生，其侵害对象即具有特定性。这种观点混淆了“对象”与“特定对象”两个不同概念。正如作用力与反作用力一样，任何行为都必有相应的对象，但这种对象只是针对结果而言，与行为的指向并无必然联系。实践中最形象的例子莫过于“指哪儿打哪儿”与“打哪儿指哪儿”的关系。“指哪儿打哪儿”表明了一种行为的指向具有明确的目标性，其对象显然是特定的。而“打哪儿指哪儿”表明的则是一种行为指向的模糊性，其对象是不特定的。本案中，彩世塔公司舞弊摸奖的行为正如同“打哪儿指哪儿”一样，由于彩民群体自身即具有不特定性，且彩民中奖的主体也具有不特定性，所以，彩世塔公司行为所侵害的利益对象也是不特定的。与此相联系，也进一步印证了不可能发生由特定的被害对象向被告自愿交出财物的情况。
值得注意的是，本案中被害人受侵害的利益也是不确定的。因为，购买彩票本身具有投机性，具有博彩性质，中奖只是一种期待性利益。所以，对于彩民个体而言，任何人都没有中奖的必然性。在此情况下，既不存在明确、具体的被害对象，又不可能区分具体对象所受侵害的程度。针对这种情况，就我国现行刑法对诈骗犯罪的规定来看，尚无法找到明确依据。
四、彩世塔公司以舞弊方法取得大奖行为的性质属于行业舞弊
关于行业舞弊的概念，在我国法律中目前尚无明确规定，其基本定义应该是：一个民事行为主体在进行一种具体行为过程中，违反相关行业规定或法规，通过不正当操作方式而谋取非法利益的行为。行业舞弊与普通诈骗行为在主观目的上都是为了获取非法利益，但在表现形式上却有所不同，二者区别主要在于其民事行为有无真实性。诈骗罪是以虚构事实为前提，交易行为本身即具虚假性；而行业舞弊行为则以真实的民事行为为基础，在交易活动过程中以某种不正当手段获取非法利益。行业舞弊行为所侵犯的首先是行业规则，从而侵犯相应的管理秩序。
我国现行刑法对行业舞弊行为的规范目前尚不完善，但有些条文对于分析本案行为性质具有参考价值。例如，刑法第160条规定的欺诈发行股票、债券罪，第161条规定的提供虚假财会报告罪，第180条规定的内幕交易、泄露内幕信息罪，均与本案情况有类似之处。尤其是第180条规定的内幕交易、泄露内幕信息罪，与本案情况非常相似。彩世塔公司在发行彩票的过程中，从宣传促销、发售彩票直到按照法定比例设置大奖，均是在合法的状态中进行，只是在摸奖球的时候做了手脚，其唯一的条件就是他们知道奖球的位置而别人不可能知道，即他们是利用了掌握内部情况的特殊条件而达到摘取大奖的目的。这种行为的基本特征与内幕交易、泄露内幕信息的行为有较大的相似性。
从行政法规规定的角度来看，1998年《中国福利彩票发行与销售管理暂行办法》第19条规定：“从事福利彩票发行、销售以及参与彩票规则设计和生产的人员，必须保守相关秘密，且不得直接或间接购买福利彩票。”该《办法》第33条则规定：“违反本办法第十九条规定，泄露福利彩票秘密的，视情节轻重，对当事人予以相应的行政处罚；造成严重后果的，提请司法机关追究其刑事责任。”本案中，彩世塔公司的行为正是违反了该项行政法规的两项禁止性规定，即泄露了福利彩票的秘密，且利用其掌握的秘密信息违规购买彩票。对照该《办法》的规定可见，彩世塔公司的行为确属违反行政法规的行业舞弊性质，应当依照该法规予以行政处罚。即使造成了严重后果，也应当追究其泄密的责任，而不应以诈骗罪论处。
五、彩世塔公司行为侵害客体的主要方面是彩票发行管理秩序
由于侵害对象的不特定性和被侵害利益的不确定性，彩世塔公司以舞弊方法取得大奖的行为虽然取得了财产性利益，但对财产的所属关系却缺乏明确的指向性。正如上市公司以虚增资本、虚假财会报告、内幕交易等各种违法手段获取非法利益一样，都是通过破坏相关市场秩序的途径去达到获取非法利益的目的。彩世塔公司行为所侵害客体的主要方面则是彩票发行市场的管理秩序。虽然这些行为中都带有欺诈性，但刑法却对此作出专条规定，将其与普通诈骗犯罪予以严格区别，其主要原因就在于其侵犯客体的主要方面与诈骗罪有所不同。
由于彩票发行在我国尚属新兴行业，至目前为止相应的法律、法规尚不健全，这种现状对于规范与处罚该行业中的违法、违规行为造成一定困难。但是，这种现状所提出的问题应当是完善法律的客观要求，而不应导致对类似行为处罚的随意性。事实上，本案中的行业作弊行为与前述例举的几种破坏证券交易的犯罪相比较，后者获取非法利益的空间更大，危害性更明显。如果由于缺乏明确的法律规定就对本案行为以诈骗罪论处，不仅违背罪刑法定原则，也违背了法律的公正性原则。
六、关于非法获利的数额认定
起诉书认定被告非法获利并占为己有的资金数额为5801万元，减去已缴税金还有4000多万元，这种计算方法是将每次获取大奖奖金的数额简单相加而得出的。辩护人认为，如果以非法占有为前提，这种计算方法明显缺乏客观性。
作为一种公司经营行为，彩世塔公司虽然多次从设置的大奖中获取了非法利益，但这些利益既未进入个人腰包也未形成公司的可分配利润，而是基于培育市场和发展市场的需要，继续不断地使用于公司的同一种业务即发行彩票的运作当中，其主要作用是弥补亏损，形同于拆东墙补西墙，被告人张世鹏的陈述则是“取之于民，用之于民”。从彩塔公司几年来经营的全过程来看，在发行彩票前公司家底还有几千万，至案发时被扣押的全部资金也只有两千多万元，由此可见，其总体状况还只是处于持平甚至亏损状态。
还有一个事实辩护人在庭审过程中已经强调指出，彩世塔公司为了经营浙江市场，借款280万元，到目前为止，还在支付利息。这一事实表明，公司的经营活动一直受到资金紧张的困扰。这些事实可以反映出两个问题：一是其非法获取大奖的目的是为了维持公司的经营运作而不是个人占有，即没有非法占有的目的。二是没有非法占有的结果，即事实上没有得到现实的利益。在此情况下，如果只重形式而忽视本质，以简单相加的方法将获取资金的总额统统视为被告的非法所得并以此认定其诈骗数额，应当说是有失公正的。
值得注意的是，诈骗罪中的“非法占有”与经济活动中的“获取非法利益”在性质上是有重大区别的。彩世塔公司发行彩票的经营活动作为一个行为整体，虽然在其经营过程中实施了违法行为并取得一定的非法利益，但其将此利益仍然用于该经营活动而最终并未“取得”这种利益。这种情况与占有财产后又将之挥霍的情况在性质上并不相同。
综上所述，辩护人认为，被告张世鹏等人以舞弊方法获取大奖的行为属于彩世塔公司的单位行为，其行为的基本特征表现为行业舞弊性质而不符合诈骗罪的构成要件。该行为确实违反了有关彩票发行的行政法规，且侵害了彩票市场发行销售的管理秩序，应当依照彩票管理行政法规的规定受到相应处罚，起诉书将此行为认定为被告个人犯罪并以诈骗罪定性缺乏法律依据。
还需强调指出的是：必须全面客观地评价彩世塔公司及各被告人行为的危害性，必须认识到对此行为的法律适用将会对中国彩票市场的培育与发展产生深远的影响。纵观本案，确实反映出现实社会中的一些新情况、新问题。辩护人认为：任何新生事物的产生必定存在合理性，一定会有利于社会的发展、进步，但在该事物的发展过程中，也同时会伴随着无序和混乱，而这种无序和混乱很大程度上是因诸多客观原因所致。结合本案来看，以各被告人为主的彩世塔公司成立的几年时间内，先后为国家销售彩票十几个亿（庭审过程中，作为总经理的裴福胜曾认真计算过其所能记忆的数字，明确知道的如兰州市场、浙江市场等，除他参加公司以前所做的彩票销售无法计算之外，其所参与的彩票销售总额为十二亿八千万元，为国家创造福利金四亿六千万元），但随着国家政策的调整，销售费用降到15%，而实际到协助销售的公司手中只有8-10%；随着市场无序竞争的激烈，各发行中心纷纷将销售风险转嫁到协助销售的公司身上，如前期投入的风险，超兑奖金的风险（即返还彩民的奖金超过销售额50%的部分）等，诸多客观因素，导致像彩世塔公司这样的企业，从几千万的家底亏损到“倾家荡产”的状况。正是这些原因迫使这些被告人铤而走险，操控大奖，以维持公司的生存和发展。诚然，彩世塔公司及各被告人行为对社会有一定的危害性，这一点不能否认。但作为彩票行业的知名企业，其为中国彩票市场的建立、探索、培育和发展所做出的贡献也应当被社会承认。
承办此案后，辩护人在了解了彩票市场对国家财政、社会公益事业至关重要的影响的同时，也为彩票销售市场中协助销售的公司苦苦支撑、艰难生存的现状所忧虑。任何领域的立法，都要滞后于社会生产力的发展，这是人类社会法制发展过程中的普遍规律。因此在新生事物产生、发展的初期，对伴随而来的无序与混乱应该给予更多的宽容和理解，积极予以规范、指导，才有利社会的发展和进步，这同样也是人类社会几千年发展历史中可以得出的普遍真理。从个案的角度，破坏彩票市场的发行、销售秩序应当予以惩罚，但从国家利益的角度，不遵守罪刑法定原则，不严格依法办案，破坏法律尊严，给国家法治建设带来的消极影响也是不可忽视的。
为此，辩护人再一次恳请法庭在依法查清事实的基础上，严格、正确适用法律，对本案予以慎重处理。
辩护人：北京市京都律师事务所律师 田文昌 韩嘉毅
2003年11月27日
张世鹏涉嫌非法经营案二审辩护词
审判长 合议庭：
北京市京都律师事务所接受被告人张世鹏的委托，指派本所田文昌、韩嘉毅律师担任张世鹏涉嫌非法经营案二审辩护人。接受委托后，辩护人依法进行了阅卷、会见，现根据本案的基本情况，发表辩护意见如下：
一、一审判决改变起诉书指控的罪名，二审应当开庭审理
根据《刑事诉讼法》第11条、第187条规定，对上诉案件开庭审理是原则，书面审理是例外。第187条规定：“合议庭经过阅卷，询问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。”这样的法律规定表明：即使合议庭在事实清楚的情况下，要进行不开庭审理，也必须充分尊重被告人、辩护人等诉讼活动参加人对程序权利的处理意见。在本案中，就目前辩护人了解的情况，无论是张世鹏还是其他被告人，无论是第一被告人的辩护人还是其他被告人的辩护人，都要求本案二审能够开庭审理，此种情况，二审法院应当尊重各方当事人的意愿，根据法律规定开庭审理本案。
从保护被告人诉讼权利的角度，二审法院也应当开庭审理本案。根据本案现状，在本案一审时，公诉机关指控的罪名是诈骗罪，公诉机关所有证据都是围绕着被告人的行为是否符合诈骗罪的构成要件而组织的；相应的，被告人和辩护人也都是围绕着不构成诈骗罪而调查的事实，组织的证据，开展的辩护。但是，由于一审判决直接改变了被告人的罪名，客观上导致了被告人、辩护人在一审期间根本没有针对“非法经营罪”进行辩护，所以，我们认为一审认定的事实和罪名，是没有经过依法辩护而得出的结论。由于非法经营罪与诈骗罪在犯罪构成要件上存在较大不同，如果二审法院仍然不开庭审理此案，不仅是辩护权这一神圣的公民的宪法权利彻底被剥夺，而且，被告人、辩护人欲在二审期间提出申请的诸如要求证人出庭权、申请鉴定权、申请回避权（到目前为止，辩护人没有通过口头或书面的形式，知道本案二审合议庭组成人员的情况，更没有机会了解合议庭成员是否与本案案情或当事人有利害关系）等诸项诉讼权利均无法得以实现。
二、一审判决认定事实不清
根据本案的情况，一审改变罪名判决，必然导致认定事实的重点在改变，也必然导致了一审认定事实不清。最为严重的就是，一审法院根据起诉书指控的诈骗金额，直接认定为“非法经营”的所得额，这很显然是错误的。正如非法经营专卖商品的销售收入，不能直接认定成“非法经营”的所得额一样，必须考虑经营成本、销售成本等合理支出，只有抵减了全部合理支出后的纯利，才是非法经营的所得额。本案一审判决中只考虑了税金，除此之外辩护人认为还应考虑如下几个方面：
1．超兑奖金的损失：即指按承销协议的约定，在一个大奖组中，兑奖奖金大于销售总额百分之五十时，由彩世塔公司承担的损失。理论上讲，可能存在一个奖组全部彩票均被售出，刚好百分之五十的资金用于返还彩民的情况。但在实际操作中，几乎是不可能的，经常出现返奖金额大于销售金额百分之五十的情况。事实上，彩世塔公司很多时候，都严格按照协议约定承担这部分损失。如果以非法经营罪认定被告人有罪，就必须将此部分予以扣除，客观认定被告人非法所得额。
2．经营性的支出：众所周知，无论是体彩还是福彩都不可能垫付前期投入费用。通常情况下，承销公司都会按预计销售总额的百分之五到百分之八支付广告费、场地费、卫生费、保安费等等前期投入费。只要承销公司开展销售活动，不管销售结果如何，这些费用都会必然发生。同样，如果以非法经营罪认定被告人有罪，也应将此部分支出予以扣除，客观认定被告人非法所得额。
3．非经营性支出：此部分支出是指用于购买入围彩票的资金投入、请人赶赴现场摸取大奖的差旅费和支付给他们的报酬（侦查机关已将能够找到的所有人员的报酬收缴，但未被羁押人员的所得报酬虽已收缴，至今没有列到收缴清单上）。
由于控方没有指控被告人犯非法经营罪，所以控方没有针对上述三个方面搜集证据、组织证据，一审判决更没有对此事实予以查清。然而，此部分的事实对认定被告人的行为是否达到情节严重的法定标准至关重要。辩护人恳请二审法院能够依法查清事实，以便正确适用法律。
此外，辩护人还不得不以此形式，书面提出要求鉴定的申请。辩护人认为，销售一百次有一次操控大奖，和有九十九次操控大奖，性质不同；销售一个亿彩票操控了五千万奖金，与销售十个亿、一百个亿操控了五千万奖金，性质不同；违法经营活动所得是不是能够达到五千万，还是反而亏损几千万，性质不同。所有这些问题都必须依靠具有专业知识的财务人士，对彩世塔公司的整体经营状况进行审计，才能被司法人员认知。为此，辩护人再一次恳请法庭对辩护人提出的《鉴定申请》予以考虑，只有这样才能做到事实清楚，才能正确适用法律。
三、适用法律不当
1．定性错误。辩护人认为：非法经营罪的前提是经营活动非法，而合法经营过程中的违法与非法经营是性质完全不同的两种行为。一审判决认为：“深圳市彩世塔投资发展有限公司通过与彩票管理部门合作取得经销彩票的资格”（一审判决书第三十四页第二段第一行至第二行）。这说明一审判决在事实上已经认定彩世塔公司经营活动合法，然而，在定性上却混淆了非法经营与经营中的违法这两种完全不同性质的行为。若以此理论，凡是存在于合法经营过程中的违法现象，如欠负债务、违反劳动法、缺斤少量等等，则都可归属于非法经营罪。显然，这种解释扩大了立法的原意，使刑法第二百二十五条第三款成为无所不包的条款。综观目前为止的全部案卷材料，没有任何控方证据指控彩世塔公司以及各被告人的经营行为是非法经营，一审判决的认定显然没有任何根据。
2．一个案件两重标准适用法律。一审控方虽然没有起诉非法经营罪，但一审法院认为：被告人的行为“侵犯的客体是彩票市场经营管理秩序和彩民公平获得中奖机会的权利”，“因此，公诉机关指控的诈骗罪罪名不当，本院予以纠正” （一审判决第三十六页第一段）。这里姑且不论认定非法经营是否正确，一审判决至少是根据已查明的事实适用法律，没有尊重控方起诉的意见做出判决。然而，在被告人的行为是否具有单位行为性质的问题上，虽然一审法院依法查明被告人的行为具有单位行为的性质，“但鉴于公诉机关未对单位犯罪起诉指控，本院不宜对单位犯罪进行处罚”（一审判决第三十六页第二段）。这里却又尊重起诉意见，而不尊重事实，没有认定单位犯有非法经营罪。就是一个案件，就在一纸判决中（三十六页第一、第二两段），遵循两重标准判案，这实在是令人费解的。辩护人认为：不论是认定事实，还是适用法律，都应该遵循统一的法律和统一的原则，否则就是凌驾于法律之上，就是目无法律。
综上所述，我们认为一审判决既没有查清事实，又不能正确适用法律，无论是程序上，还是实体上，都存在着严重违反法律规定的情况。鉴于一审判决存在的诸多问题，辩护人在此之前已经书面提出《请求二审法院开庭审理彩票案的申请》，在本辩护词中又提出请求贵院鉴定的申请，所有这些都是为了能够查清案情。
彩票行业在我国是新兴行业，对其活动规律和立法的研究都还不成熟，尤其是近一时期以来，彩票行业的问题层出不穷，已经引起了立法机关以至全社会的普遍关注。面对个案，我们不仅担负着保护艰难培育起的中国彩票市场的重任，而且担负着通过对新类型违法案件的深入研究，为行政机关加强管理提供依据，为立法机关立法提供借鉴的历史重任。辩护人希望法庭能够充分考虑本辩护意见。
辩护人：北京市京都律师事务所律师 田文昌
北京市京都律师事务所律师 韩嘉毅
二零零四年五月三十一日
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