互联网金融股权众筹行为刑事风险分析

编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任

来源：广州刑事辩护律师网 www.yingkejinxin.com

   【内容提要】

互联网金融股权众筹的天然网络属性及定位决定了其在现行法律框架下很容易触碰擅自发行股票罪等犯罪的“高压线”。相关制约性制度的阙如，也使得股权众筹行为容易异化为集资诈骗、非法吸收公众存款、洗钱等犯罪。互联网金融股权众筹作为一种新型的融资方式积极意义众多、创新价值巨大，法律尤其是刑法的过度介入势必会阻滞甚至扼杀该种金融创新方式。我们一方面应健全相关行政法律法规，对股权众筹的融资主体资格、投资主体条件、平台义务等作出细致的规定，从而将其纳入规范化治理的轨道；另一方面应当审慎适用擅自发行股票罪、非法吸收公众存款罪等罪名，构建一个能够适当限制将股权众筹行为轻易入罪的“缓冲带”。当然，对于借股权众筹之名行集资诈骗、非法吸收公众存款、洗钱犯罪之实，以及在开展股权众筹活动的过程中又实施其他违法犯罪行为的，应坚决予以打击。 
【关键词】

互联网金融 股权众筹 擅自发行股票罪 非法吸收公众存款罪 刑法规制

2015年7月，一部名为《大圣归来》的国产动画电影以数亿元的票房收入荣登我国动画电影票房收入的总冠军。在该影片公映时，片尾滚动显示的出品人名单里出现了109位儿童的名字。之所以会出现如此情形，是因为制片方曾于筹拍时开展过众筹活动，100多位家长为此解囊相助700万元，作为回报，他们的孩子以投资人的身份出现在该部影片的字幕上。随着该影片的热映，众筹这一互联网融资方式也开始引起广大民众的关注。众筹，是指“小企业、艺术家或个人为进行某项活动或为创办企业而依托互联网和SNS（Social Networking Services），在众筹平台上向公众募集资金的一种融资方式”。⑴根据回报形式的不同，众筹可细分为奖励众筹、公益众筹、债权众筹、股权众筹等多种形式。奖励众筹以实物或服务回报投资者，其本质为预购；公益众筹是投资者不求回报地支持他人去实现理想，其本质是捐赠；债权众筹即为P2P，其本质是民间借贷，属于广义众筹的一种；股权众筹则是融资者以出让一定比例股权的方式来筹集资金。“国内众筹融资平台主要以奖励众筹为主，而股权众筹则相对较少。”⑵究其原因主要是在上述四种众筹形式中，股权众筹因是以股权的形式回报投资者，并且未被《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）、《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）完全“放行”。这就导致该种众筹行为始终徘徊于法律的边缘，有时甚至可能触碰非法吸收公众存款罪、擅自发行股票罪等犯罪的“高压线”。近年来，股权众筹在国内外蓬勃发展，被人们视为最接近普惠金融、草根金融的金融创新，但是这一金融创新形式也面临诸多金融风险甚至刑法风险。因此，如何把握好法律尤其是作为调整社会关系“最后一道防线”的刑法在互联网金融股权众筹领域介入的深度与力度，实现既能有效惩治违法犯罪又不阻滞或扼杀金融创新的规制目标，是我们当下亟须考虑和解决的重要问题。

一、用刑法规制互联网金融股权众筹行为之必要性

受我国经济体制和现行法律框架的限制，互联网金融股权众筹的天然网络属性及其“草根金融”、“普惠金融”的定位以及相关制约性制度的阙如，使得时下互联网金融股权众筹行为面临较大的刑法风险。笔者认为，互联网金融股权众筹行为面临的刑法风险，正是适用刑法对其进行规制的依据之所在。 
　　（一）风险来源：互联网金融股权众筹之准入限制及异化可能 
　　股权众筹，是指股权众筹融资者“出让一定比例股份，利用互联网和SNS传播的特性向普通投资者募集资金，投资者通过投资入股公司以获得来来收益的一种互联网融资模式”。⑶筹集资金时，项目发起人事先设定募集时间和募集金额，若筹资成功，则投资者与项目发起人将对该项目共享收益、共担风险；若筹资失败，则已筹款项全部退还投资人。股权众筹的本质是以股权回报的形式筹集资金，这在形式上确实类似于公开发行证券。《证券法》第10条第1款规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券”。该法第10条第2款还专门给“公开发行”下了定义，即指“向不特定对象发行证券”或者“向特定对象发行证券累计超过200人”的情形。分析《证券法》的上述规定不难发现，股权众筹基本上类似于“公开发行”：（1）通过互联网发布项目必然是向不特定的对象公开宣传，这显然具有“向不特定对象发行证券”的特征；（2）即便融资者为绕过“公开发行”禁区而将单一项目投资人数限定在200人以内，其实质仍然是通过互联网向不特定的人广而告之，只不过其最终将投资者人数限定在200人以内而已。可见，股权众筹的天然网络属性及其“草根金融”、“普惠金融”的定位决定了其无论如何都很难回避“公开发行”的诘问。虽然2015年7月18日中国人民银行、证监会、银监会等国务院10部委联合出台的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《指导意见》）从宏观层面为股权众筹奠定了合法性基调，但是因其与《证券法》、《公司法》并未实现无缝对接、且客观上存在法律位阶较低的问题，我们完全有理由认为股权众筹的灰色地带依然存在，即在现行法律框架下，股权众筹行为仍然有可能触碰擅自发行股票罪等犯罪的“高压线”。 
　　应当看到，受法律规定或准入门槛的限制，股权众筹在我国目前尚不具备生存的空间，“所有涉及其中的企业都如履薄冰”。⑷2013年，前爱奇艺高管离职创办“美微传媒”，在淘宝“美微会员卡在线直营店”出售会员卡，网友购买会员卡就是购买该公司的原始股票，单位凭证为1．2元，最低认购单位为100，很快吸引了千余人参与认购，但这一活动最终被我国证监会以不具备公开募股条件为由叫停，国内首个股权众筹项目因而夭折。⑸然而，股权众筹并未从此销声匿迹，而是以另一种更巧妙的方式出现在我国，并随即催生出一种新型的模式：有限合伙型股权众筹模式。有限合伙型股权众筹，是指项目发起人在互联网上发布项目，投资者在规定的时间内预约认购股份。项目发起人依据认购份额的多少、认购时间的先后制作认购人名单并排序，最终确定排在前位的认购人可以获得“合伙人”资格。项目发起人随即与这批“合伙人”订立有限合伙协议，共同成立有限合伙企业。项目发起人担任普通合伙人，投资者担任有限合伙人，分别缴付出资，共享收益、共担风险。有限合伙型股权众筹充分利用“有限合伙”这一法律允许的企业存在形式，巧妙地将项目发起人的公开募股筹资行为转变为对潜在有限合伙人的“寻觅”行为，从而成功绕过擅自发行股票罪的禁区。这种众筹形式可谓在禁区中开辟夹缝并在夹缝中巧妙生存。但是，这种在夹缝中求生存的方法仍然受到规模上的法律限制。根据《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）第61条的规定，有限合伙企业的合伙人不得超过50人。这意味着在有限合伙型股权众筹中，同一项目最多仅能向49名投资者筹集资金。由此可见，在我国大规模股权众筹的准入限制仍然存在。 
　　除准入限制外，股权众筹还存在异化的可能。“异化”是德国古典哲学中的一个重要概念，意指“主体在一定的发展阶段，分裂出它的对立面，变成外在的异己的力量”，⑹原先的事物不再是最初的模样。股权众筹的异化风险主要表现在以下两个方面：（1）行为人可能借助股权众筹的形式实施违法犯罪行为并通过伪装使司法机关不易察觉犯罪事实的存在；（2）行为人虽然开展的是真实的股权众筹活动，但是在开展众筹活动的过程中实施了违法犯罪行为，致使股权众筹活动“变味”。 
　　（二）风险表象：互联网金融股权众筹行为涉嫌之犯罪 
　　由于互联网金融股权众筹存在准入限制和异化的可能，因此互联网金融股权众筹行为涉嫌之犯罪主要表现为两种类型：即准入风险型犯罪与异化风险型犯罪。 
　　1．准入风险型犯罪 
　　1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第179条规定了擅自发行股票罪。对于“发行股票”的含义，2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资解释》）第6条作了规定：“未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票，或者向特定对象发行、变相发行股票累计超过200人的，应当以擅自发行股票罪定罪处罚”。如前所述，由于股权众筹在性质上与发行原始股较为相似，因此如果股权众筹的项目发起人向社会上不特定的对象发行股票或是向特定的对象发行股票累计超过200人，那么极有可能构成擅自发行股票罪。当然，也有学者认为，股权众筹行为因涉嫌“以投资入股的方式非法吸收资金”，故应构成非法吸收公众存款罪。⑺ 
　　笔者认为，真正的股权众筹行为并不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，有学者主张将该行为以非法吸收公众存款罪处理是因为《非法集资解释》将“承诺在一定期限内以股权方式还本付息或者给付回报”的行为方式归入该罪，实际上该种行为方式与股权众筹中的股权回报存在本质上的区别。非法吸收公众存款罪的本质是以承诺还本付息或给付回报为条件向公众筹集资金，此回报具有对价性、必然性；而股权众筹并不保证还本付息，融资者也不会作出必然给付回报的承诺，而是由投资者与融资者共担风险。一言以蔽之，擅自发行股票罪与非法吸收公众存款罪的根本区别不在于行为人是否以“股权方式”给付回报，而在于行为人是否允诺“必然”给付回报。 
　　2．异化风险型犯罪 
　　与股权众筹的异化风险相对应，异化风险型犯罪也主要有两种类型：（1）借股权众筹之名实施犯罪。详言之，融资者的真实意图不在于以股权回报的方式筹集资金，或者投资者的本意不在于通过投资获利，而是以股权众筹为幌子蒙蔽投资者或司法机关，意图实施违法犯罪活动，如实施集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、洗钱罪等犯罪。（2）开始真实股权众筹活动的相关主体在开展众筹活动的过程中实施犯罪。由于股权众筹涉及项目发布、项目运营、筹款放款、投资者信息汇总等一系列事项，因此其中必然存在诸多利益诱惑和道德风险，在缺乏相关制约性制度规制的情况下，很容易滋生挪用资金罪、职务侵占罪、诱骗投资者买卖证券罪、侵犯知识产权犯罪以及非法提供公民个人信息罪等犯罪。

二、用刑法规制互联网金融股权众筹行为之限度

风险往往与收益并存，在防范风险的同时也需要法律“有所不为”、“为之有度”。互联网金融股权众筹作为一种最能与普惠金融、民主金融理念相契合的新型融资方式，其积极意义众多、创新价值巨大。我们在运用刑法对互联网金融股权众筹行为进行规制时应充分认识到，刑法的过度介入可能会在很大程度上使互联网金融股权众筹失去生存的空间，从而阻滞甚至扼杀互联网金融股权众筹的金融创新功能。这既不利于社会大众投资理财环境的改善，也会严重阻碍金融行业改革创新的步伐。既然刑法介入互联网金融股权众筹行为必须保持合理的深度和力度，那么如何界定互联网金融股权众筹行为刑法规制的范围就成为我们必须研究的问题。 
　　（一）互联网金融股权众筹具有显著的金融创新价值 
　　从表面看，互联网金融股权众筹是互联网领域与金融领域的“联合”或“携手”，但是这绝非简单的“1+1=2”，实际上互联网金融股权众筹是开启了互联网时代融资的新模式，是一种重大的金融创新，并因此导致监管政策与法律出现松动。 
　　1．互联网金融股权众筹金融创新价值之表现 
　　首先，从融资者的角度看，股权众筹降低了小微企业和初创企业发行资本证券的门槛。资本是激活实体经济的血液，小微企业与初创企业普遍面临“输血”困难，其银行贷款融资渠道很不顺畅，同时因受证券法的严格限制而不具备股票发行资格，因而其融资渠道十分有限。民间借贷一般以不低于银行同期存款利率还本付息，这对小微企业或初创企业而言并非最优的融资方式但却是最主要的融资方式。即小微企业和初创企业亟须寻求愿意与其共担风险、共享利益的投资者，即便项目失败也不必还本付息。股权众筹由此应运而生。股权众筹的本质是资本证券发行的低门槛化、普遍化。它使得由个人创业、个人创新向大众创业、万众创新的转变成为可能，可以为小微企业和初创企业提供新鲜且丰富的“血液”。 
　　其次，从投资者的角度看，股权众筹拓宽了投资者的投资渠道。在股权众筹出现之前，投资者的资本投资渠道有购买上市公司股票、国债、企业债券、基金等多种，股权众筹呈现出不同于前述投资方式的显著特点：（1）股权众筹融资不同于国债、企业债券融资。股权众筹不承诺还本付息，而国债、企业债券需还本‘付息，两者风险级别的差异决定了股权众筹的收益将远高于国债、企业债券的收益。（2）股权众筹不同于基金投资。基金投资是由基金管理人综合运用股票、债券等金融工具进行投资，其本质是专业人士代为进行资本运作，而股权众筹则是将筹集的资金投放于初创实体。（3）股权众筹不同于股票投资。虽然股权众筹是以股权作为回报形式，但其是以某个特定项目为投资对象，而股票投资是以某个上市企业为投资对象。应当看到，股权众筹以项目作为投资对象在一定程度上可以为投资者提供更多的投资可能，也可以为其增添全新的投资体验。具体而言：1）可供投资的项目数量成千上万甚至不计其数，投资者可不必再将投资选择局限于为数不多的上市企业；2）投资者仅对自己感兴趣、有了解并且对其发展前景持乐观态度的项目进行投资。投资者在投资过程中会通过实地考察、路演观摩、约谈融资者等方式参与到整个项目当中，这是一种具有高参与度和强体验感的投资方式，从而可以吸引大量的投资者。 
　　最后，从市场发展的角度看，股权众筹是重要的市场试金石。众筹项目一旦上线就相当于开始接受广大投资者的“投票”：筹资顺利则预示该项目是符合消费者心理、契合市场需求、具有发展前景的项目；而筹资失败则预示该项目进入市场的时机尚不成熟。众筹通过“民主投票”的方式筛选项目，既可以使资金得到最高效的配置，又可以帮助融资者及早作出是否暂停项目的决定，从而可以更好地防范创业风险。此外，应当看到，已为众筹项目注资的投资者一般会成为该项目潜在的消费者和自发的口碑宣传者，因而可以在某种程度上为该项目的开发和市场的拓展节约大量成本。 
　　2．互联网金融股权众筹的金融创新功能导致了监管政策的松动 
　　正是由于监管层已认识到股权众筹具有金融创新的功能，因此其才会在金融收益与金融风险之间反复进行权衡，最终在股权众筹的监管政策方面出现松动。其实从监管层对“美微传媒”事件不置可否、间接默许的态度可以看出端倪。在该事件发生时，我国证监会并未严厉处罚众筹发起人，而是“温和”地提出了三点要求：“一是不准再这样做，二是保护好现有股东的权益，三是定期汇报经营情况”。此外，“证监会还逐一打电话给每一位股东，告之风险”。⑻这实际上表明监管层既不鼓励也不打压而是希望维持现状进行小范围试点的暧昧态度。时至今日，股权众筹已由当初的个案试水发展到今天初具规模，其金融创新功能逐渐被越来越多的融资者、投资者所认可。 
　　虽然民间已纷纷采用有限合伙模式使小规模股权众筹踏入法律的“安全地带”，但是公开向不特定“多数人”发行股份的大规模股权众筹仍处于被法律禁止的状态。随着2015年3月国务院办公厅《关于发展众创空间，推进大众创新创业的指导意见》的出台，监管层对大规模股权众筹的态度也开始发生变化。2015年7月出台的《指导意见》明确规定：“股权众筹融资主要是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动……股权众筹融资中介机构可以在符合法律法规规定前提下，对业务模式进行创新探索，发挥股权众筹融资作为多层次资本市场有机组成部分的作用，更好服务创新创业企业”。《指导意见》还明确规定，股权众筹融资业务由我国证监会负责监管。这些规定预示着我国股权众筹在夹缝中求生存的时代即将终结。 
　　（二）刑法规制互联网金融股权众筹行为的范围 
　　应该看到，《指导意见》虽然为互联网股权众筹行为提供了合法性依据，但是在《证券法》未完成配套修订、相关监管细则尚未出台的情况下，股权众筹行为无疑仍处在“法律未动、政策先行”的尴尬转折期中。这种现状实际上带来了一个不可回避的重要问题：以行政法律法规作为前置性规范的刑法条文能否直接适用于股权众筹行为？笔者认为，在国务院10部委已为股权众筹行为提供合法性依据的大背景下，刑法不必再过分“纠缠”股权众筹的准入限制问题，而应当对这种金融创新方式保持一定的宽容。一方面应健全相关行政法律法规，对股权众筹的融资主体资格、投资主体条件、平台义务等作出更细致的规定，从而将其纳入规范化治理的轨道；另一方面，应当对互联网股权众筹行为审慎适用擅自发行股票罪、非法吸收公众存款罪等罪名，构建一个能够适当限制将股权众筹行为轻易入罪的“缓冲带”。 
　　1．行政法律法规的修正 
　　刑法在处理法定犯时必须严格依照作为前置性规范的行政法律法规的规定，某一行为只有当其完全突破行政法律法规的规定并达到严重程度时，才有动用刑法的必要。就目前而言，我国尚无专门针对股权众筹的具体行政规范。我国证券业协会虽于2014年12月18日发布了《私募股权众筹融资管理办法（试行）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），但《征求意见稿》中的“私募股权众筹”与《指导意见》中的“股权众筹”并非同一概念，前者是指“融资者通过股权众筹融资互联网平台以非公开发行方式进行的股权融资活动”，后者是指“通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动”。《征求意见稿》中的“私募股权众筹”属于非公开发行的性质，实际上是私募股权众筹的互联网化，而并非笔者在本文中所讨论的互联网金融股权众筹。为了将这两个概念区别开来，我国证券业协会又于2015年8月11日再次发布《关于调整（场外证券业务备案管理办法）个别条款的通知》，将“私募股权众筹”的表述重新修改为“互联网非公开股权融资”。据悉，我国公开股权众筹的相关监管细则正处在紧锣密鼓的调研与制定之中，甚至拟对股权众筹之公开发行股份作出一定程度的豁免。有学者主张参照外国公司法的经验，“修订完善《证券法》，在我国《证券法》中添加‘小规模发行制度’作为一般发行的例外，从而豁免证监会对股权众筹的各项审批”。⑼在新规未出台之前，我们应充分认识到《指导意见》其实已经为有关股权众筹的行政法律法规的完善指明了方向。笔者认为，对有关股权众筹的行政法律法规的修正可以从以下3个方面展开。 
　　首先，应明确股权众筹融资者的资格与义务。这可以从以下3个方面入手：（1）应对单一股权众筹融资者的融资总额作出限定。股权众筹的主要功能在于为小微企业和初创企业提供融资渠道，这就决定股权众筹基本上仅适用于小微企业。对此，《指导意见》明确规定：“股权众筹融资方应为小微企业，应通过股权众筹融资中介机构向投资人如实披露企业的商业模式、经营管理、财务、资金使用等关键信息，不得误导或欺诈投资者”。由此规定我们不难发现，该意见实际上是将股权众筹的融资者限定为小微企业。《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第92条对小微企业的含义作了界定，对于不符合该条例规定条件的企业，不得通过互联网开展股权众筹活动。因此，股权众筹平台均负有审核与把关的义务。对于违反融资总额规定的融资者，可适用1997年《刑法》第179条的规定以擅自发行股票罪追究其刑事责任。（2）开展股权众筹活动的小微企业应向投资者如实披露信息。在证券市场中，保护投资者实际上是保护其知情权，而“公开”作为保护投资者的手段，是证券法的核心和灵魂。⑽在股权众筹领域，由于既没有传统证券交易市场的严格强制信息披露制度，也没有传统证券发行时那些具有良好信誉的中介机构提供服务，因此出现信息不对称的情况难以避免。投资者面临的信息不对称、合同欺诈等风险，也皆因相关的交易信息未能被真实、准确、完整地公开所致。笔者认为，要保护投资者的利益，就必须建立强制性的信息披露制度，并且这一制度在股权众筹的法律规制中应当居于核心地位。信息披露的主体包括融资者和众筹平台，其中，融资者的信息披露是关键。⑾对于违反此项义务的融资者，可以适用1997年《刑法》第16l条的规定以违规披露、不披露重要信息罪追究其刑事责任。（3）股权众筹活动必须在股权众筹平台上进行。如果股权众筹融资者绕过股权众筹平台，而是通过自建平台、自建网页的方式在互联网上自行开展股权众筹活动，那么应视为未经批准擅自发行，情节严重的，可以擅自发行股票罪追究其刑事责任。 
　　其次，应明确股权众筹平台的资格与义务。这可以从以下3个方面入手：（1）股权众筹平台必须是经过合法备案的企业并受证券监督管理机构和证券业自律组织监管。股权众筹平台的具体备案条件可参照2015年9月1日实施的《场外证券业务备案管理办法》的规定，备案企业应具备健全的公司治理制度、相应的资本实力、专业人员和技术系统、一定的风险控制机制以及完善的投资者教育和投资者权益保护措施等。此外，为实现对股权众筹平台的有效监管，股权众筹平台除受证券监督管理机构监管外，还应当要求其成为证券业协会的会员，受行业协会的自律监管。（2）应当明确股权众筹平台的4项义务。详言之：1）项目审核义务。对于不符合法律法规、真实情况与描述不符的项目，或者系不符合小微企业主体条件的项，目发起人，平台不得准许其上线，而对于明显不具备市场前景的劣质项目，平台亦应把好关。国内有不少股权众筹平台已将此付诸实践，如“人人投”总部会对项目进行？层审核，“大家投”的项目审核通过率仅为10％。2）信息披露督导义务。应督导信息披露义务人及时、充分、准确地披露相关信息与风险、及时向投资者公示企业经营管理、财务、资金使用等关键信息，对于不履行信息披露义务的项目发起人应公示通报并中止对其所作出的阶段性放款。3）投资者资格审查义务。应分档确立不同投资额度的投资者，分别审查其投资资格。4）信息保密义务。对于投资者名录及投资者身份、资产等信息，股权众筹平台负有保密义务。（3）应当加强对股权众筹平台资金流的管理，避免形成“资金池”。股权众筹融资活动并非一蹴而就，而往往需要经历一段时间才能完成。在开展众筹活动过程中，通常是先由投资者将资金注入众筹平台所设账户，待资金达到计划融资数额且融资成功后，再由平台把资金统一划付给融资者。有的平台甚至在融资成功时仅先行划付一半融资作为启动资金给融资者，待项目实施过半时再划付另一半资金。在此过程中，平台往往会形成“资金池”。在缺乏有效防止平台擅自转移或使用“资金池”中资金的机制的情况下，往往容易引发构成挪用资金罪或职务侵占罪的刑事风险，并且一旦发生信用事件或平台运营者卷款跑路的情形，投资者将血本无归。因此，笔者认为，为避免在平台形成“资金池”，股权众筹平台必须严格遵循《指导意见》的规定，将筹集的资金交由第三方银行账户托管。 
　　最后，应明确投资者的资格。出于控制投资风险的需要，外国很多众筹平台都会对投资者的资格作出一定的限制，以避免公众因盲目投资而带来巨大损失。在投资金额方面，《美国初创企业促进法》要求年收入不足10万美元的投资人的投资金额不能超过2 000美元或其年收入的5％，而年收入超过10万美元的投资人，可以将其10％的收入用于投资，但是投资上限为10万美元。⑿《英国众筹监管规则》要求，非成熟投资者（投资众筹项目2个以下的投资人），其投资额不超过其净资产（不含常住房产、养老保险金）的10％，成熟投资者不受此限制。⒀然而，有学者认为，我国股权众筹的合理定位仍应是多层次资本市场中的草根部分，其本来的功能之一就是降低投资者的门槛，丰富社会投资渠道，如果再给投资者设定投资门槛，那么股权众筹的这一功能便无法得到充分发挥。⒁对此观点，笔者不敢苟同。虽然股权众筹的本来功能之一在于降低投资者的门槛，但这仅仅是降低门槛而绝非取消门槛。此外，设定合理的投资者门槛，不仅不会限缩投资渠道，相反可以使投资方向和要求更加明确，降低投资风险，增强投资者对股权众筹的信任感并提高其投资的积极性，从而拓宽投资渠道。正因如此，《指导意见》明确规定：“投资者应当充分了解股权众筹融资活动风险，具备相应风险承受能力，进行小额投资”。这是该意见对投资者主体资格、投资额度所作的导向性规定。由此可见，股权众筹平台应当对参与投资人设置一定的门槛。京东金融股权众筹平台采取的是投资人申请制，其官网首页明确提示“申请成为合格投资人，才能查看融资项目”，⒂从而将一般访客、过客拦截在外，也在一定程度上缩小了公开宣传的范围。笔者认为，合格投资人一般应根据投资者年收入水平、理财经历确定。每个投资者均需仔细阅读股权众筹风险提示及相关理财常识并答题，只有答题通过者才能最终具备投资者资格。此外，股权众筹应以“小额投资”为限，但何谓“小额”还有待进一步明确。一般而言，可参考美国和英国关于“小额”的规定并结合我国现实的经济状况确定。 
　　2．刑法的相应调整 
　　当相关行政法律法规已对股权众筹作出较为完备的修改或规定后，刑法也应当作出相应的调整，对于符合或者并未严重突破前置性规范中准入门槛规定的股权众筹行为，不能再以非法吸收公众存款罪或擅自发行股票罪等罪名追究刑事责任，更不能将那些确因客观因素而无法返还本金和股息的股权众筹行为随意认定为集资诈骗罪。须特别指出的是，在我国现行法律制度框架内，违反《证券法》、《公司法》等法律法规的规定进行非法集资的法律后果，往往是构成非法吸收公众存款罪或擅自发行股票罪，即这里违法与犯罪之间的衔接过于紧密，一旦行为违法就可能直接转化为犯罪，而不存在任何缓冲的空间。正是由于缺少犯罪“缓冲带”，当股权众筹活动中出资股东突破200人或有限合伙突破50人的限制时，行为人的行为就会一下子构成犯罪。应当看到，犯罪必须是严重的违法行为，对此，我们不能将违法与犯罪等同视之，并对二者适用相同的判断和认定标准。因此，笔者认为，应当构建一个能够适当限制将股权众筹行为轻易入罪的“缓冲带”，这个“缓冲带”的构建可以通过对相关犯罪的限制适用来实现。 
　　首先，应限制擅自发行股票、公司、企业债券罪的适用。根据1997年《刑法》第179条及《非法集资解释》第6条的规定，如果互联网金融股权众筹活动的发起人向社会不特定对象发行或者向特定对象发行股票累计超过200人，那么行为人的行为就涉嫌构成擅自发行股票罪。据不完全统计，截至2014年4月，全国有50多家私募股权企业涉嫌擅自发行股票、公司、企业债券罪，涉案金额逾160亿元，参与人数超过10万人。⒃既然非公开进行的私募股权活动都有可能构成擅自发行股票罪，那么按照我国现行刑法及司法解释的规定，通过互联网公开进行股权融资活动更有可能被纳入刑法的打击范围。擅自发行股票、公司、企业债券罪的规定实际上已经影响到互联网金融股权众筹的发展。目前，为保障我国金融管理秩序的稳定和金融市场的健康发展，规定擅自发行股票、公司、企业债券行为构成犯罪确有其必要性，但是，我们也可以通过提高入罪门槛和减轻量刑等方法来对该罪的适用范围作出限制。（1）在入罪数额标准上，鉴于互联网金融股权众筹行为的融资数额会远远大于一般融资数额的基本情况，参照单位犯罪的犯罪数额一般是自然人犯罪的犯罪数额的5倍的标准来确立互联网金融股权众筹行为中的擅自发行股票罪的入罪数额标准较为合理。对此，我们可以2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》[以下简称《追诉标准（二）》]第34条规定的追诉标准为基础，将该司法解释规定的50万元提高到250万元；将发起人向社会不特定对象发行股票或者公司、企业债券累计超过30人的标准提高为超过150人；将不能及时清偿或清退以及造成其他后果严重或者有其他严重情节的情形作为入罪的必要条件，即必须是达到上述标准又具备上述情形的才能追究其刑事责任。（2）在量刑上，应对因进行股权众筹而构成犯罪者予以从宽处罚，即对涉嫌构成擅自发行股票、公司、企业债券罪的互联网金融股权众筹行为，应尽量在3年以下判处刑罚且不并处罚金，并尽可能判处缓刑。 
　　其次，应调整和限缩非法吸收公众存款罪的适用范围，并在条件成熟时废除该罪名。非法吸收公众存款罪带有一定程度的计划经济色彩，在市场经济愈加繁荣发达的今天，该罪的存在会严重阻滞互联网金融活动的正常开展，并且废除该罪也是利率市场化的必然要求和结果。⒄在非法吸收公众存款罪被废除前，作为权宜之计，刑事司法应尽量提高非法吸收公众存款罪的入罪门槛并尽量科处轻缓的刑罚。详言之：（1）应将非法吸收公众存款罪构成要件中的“集资款项用途”限定为用于货币、资本经营或投资于证券、期货、地产等高风险领域。虽然所有的集资活动或多或少都存在金融风险，但是集资人将集资款项用于实体生产经营所引发的金融风险往往小于集资人将集资款项用于货币、资本经营或用于投资证券、期货、地产等高风险领域所产生的金融风险。因此，我们完全可以将部分吸收公众资金用于投资金融风险相对较低领域的行为排除在非法吸收公众存款罪的适用范围之外，即将非法吸收公众存款罪构成要件中“集资款项用途”通过司法解释限定为用于货币、资本经营或用于投资证券、期货、地产等高风险领域。（2）在入罪标准上，以《追诉标准（二）》第28条规定的追诉标准为基础，将互联网金融股权众筹行为中涉及的未经批准实施的吸收公众存款行为的追诉标准由司法解释规定的吸收存款数额20万元提高到100万元，单位犯罪的则由100万元提高到500万元；将吸收公众存款30户以上提高到150户以上，单位犯罪的则由150户提高到750户以上；将给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上提高到50万元以上，单位犯罪的则由50万元提高到250万元。此外，还应将“造成恶劣社会影响”作为达到上述数额标准的行为构成犯罪的必要条件。（3）在量刑上，对于涉嫌构成非法吸收公众存款罪的互联网金融股权众筹行为，应尽量在3年以下判处刑罚且不并处罚金，并尽可能判处缓刑。 
　　最后，应限制集资诈骗罪的适用范围。对于那些在互联网金融股权众筹活动中，以非法占有他人财物为目的，利用股权众筹实施非法集资的行为，通过适用集资诈骗罪的规定予以严厉打击无可厚非。但是，对集资诈骗罪主观要件中的“以非法占有为目的”的认定则必须慎之又慎，而不能武断地进行扩张解释，以免将一些因经营失败而无法归还投资款的互联网金融股权众筹行为纳入刑法的适用范围。正是由于司法实践中对“以非法占有为目的”的认定较为宽松，才导致很多非法吸收公众存款行为往往被认定为集资诈骗犯罪。因此，通过对“以非法占有为目的”认定的限制，可以有效限缩集资诈骗罪的适用范围。对此，我们可以从集资款“无法返还”的原因和集资款用途的比例上作出限定，对于那些因经营不善等客观原因而无法返还众筹款的，不应认定行为人非法占有众筹款。此外，应考查集资款用途的比例，即只有当行为人将集资款用于个人消费或挥霍的比例超过其用于投资或生产经营活动的比例时，才能考虑认定其具有非法占有的目的。⒅

三、互联网金融股权众筹异化行为之司法认定

股权众筹异化行为，主要是指行为人借股权众筹之名实施的违法犯罪行为以及行为人在开展股权众筹活动过程中实施的其他违法犯罪行为。根据我国刑法的相关规定，诸多异化的互联网金融股权众筹行为在很大程度上涉嫌犯罪，由于其既严重侵犯了我国的金融秩序，又侵害了广大投资者的利益，具有严重的社会危害性，因此，对于借股权众筹之名行违法犯罪之实的行为，司法机关应当具备去伪存真的分辨能力；而对于在开展股权众筹活动过程中实施违法犯罪行为的，司法机关亦应保持高度警惕，坚决依法予以惩治，及时防范股权众筹行为的异化，保障广大投资者的利益。 
　　（一）借股权众筹之名行违法犯罪之实行为之司法认定 
　　笔者认为，借股权众筹之名行违法犯罪之实行为之司法认定主要有以下3种情形。 
　　1．借股权众筹之名行集资诈骗之实行为之司法认定 
　　行为人以非法占有为目的，通过虚设项目、伪造企业信息、自建虚假股权众筹平台等手段向公众开展“股权众筹”活动，骗取投资人资金然后跑路的行为完全符合集资诈骗罪的构成要件。其中，如果行为人为实施集资诈骗行为采取的是自建虚假平台的手段，根据《中华人民共和国刑法修正案（九）[以下简称《刑法修正案（九）》]第29条的规定，那么其行为还可能构成“为违法犯罪设立网站、发布信息罪”。⒆股权众筹平台管理者若明知行为人实施集资诈骗行为仍为其包装上线，一方面构成集资诈骗罪的共犯，另一方面也符合《刑法修正案（九）》第29条关于“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”的规定，此时可在集资诈骗罪（共犯）与“利用信息网络为犯罪提供帮助罪”⒇中依照处罚较重的规定处罚。 
　　2．借股权众筹之名行非法吸收公众存款罪之实行为之司法认定 
　　除实施集资诈骗犯罪外，行为人还可能借股权众筹之名行非法吸收公众存款罪之实，此时行为的主体既可以是融资者，也可以是股权众筹平台。若行为主体是融资者，则表现为融资者自称开展股权众筹活动，但实际上却向投资者允诺还本付息或者变相允诺还本付息、给付回报。例如，向投资者承诺项目在半年内必然盈利，若到第7个月仍未盈利分红则向投资者退还出资本息。该类行为的本质是行为人通过互联网以还本付息为回报底线向社会不特定对象集资。那么该种情形是否构成非法吸收公众存款罪？笔者认为，对此应当视具体情况作具体分析。如果行为人的筹资行为是通过合法的第三方筹资平台进行的，并且确实将所筹资金用于发展实体经济，那么该行为模式实际上属于已被监管层绿灯放行的P2P融资模式，此时刑法不宜进行干预；如果行为人并非通过第三方筹资平台筹集资金，而是擅自融资，并且将其所融资金继续投放于金融市场，那么对行为人的行为应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚。股权众筹平台涉嫌非法吸收公众存款表现为在并无明确投资项目的情况下，事先归集投资者的资金，然后公开宣传吸引项目上线，再对项目进行投资，同时向投资者承诺由专业团队代为选择投资项目，风险为零，至少还本付息。该类行为的实质是将投资者对项目的直接投资转变为投资者先投资平台、再由平台投资项目的间接投资，此时平台发挥的不再是单纯的中介职能，而是在从事资金自融，并且其还作出“零风险”、至少还本付息的承诺，完全符合非法吸收公众存款罪的构成要件。 
　　3．借股权众筹之名行洗钱犯罪之实行为之司法认定 
　　除前述非法集资犯罪外，借股权众筹之名行违法犯罪之实行为的其他表现形式还包括借股权众筹之名行洗钱犯罪之实的行为，其具体表现如下：（1）融资者、股权众筹平台及第三方支付机构直接帮助上游犯罪行为人进行洗钱。毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的行为人，直接将犯罪所得及其产生的收益，通过股权众筹平台投放于众筹项目获利或者通过收买融资者或股权众筹平台制造分红的假象从而将钱“洗白”。若融资者、股权众筹平台及第三方支付机构明知行为人实施上述行为而为其提供帮助或便利的，则构成洗钱罪。（2）融资者、股权众筹平台及第三方支付机构明知投资人为上游犯罪人洗钱而提供帮助或便利的行为。洗钱罪上游犯罪的行为人，通过其他投资人实施上述行为，融资者、股权众筹平台及第三方支付机构明知投资人实施上述行为而为其提供帮助或便利的，与投资人构成洗钱罪的共犯。 
　　（二）在开展股权众筹活动过程中实施其他违法犯罪行为之司法认定 
　　除借股权众筹之名行违法犯罪之实行为的“假众筹”之外，真正开展股权众筹活动的相关主体还可能会在开展股权众筹活动过程中实施其他违法犯罪行为。对于这部分行为，构成犯罪的应当依法追究刑事责任，以便更好地规范股权众筹行为。如前文所述，在开展股权众筹活动过程中最常见的违法犯罪行为主要有挪用资金罪、职务侵占罪、诱骗投资者买卖证券罪、侵犯知识产权犯罪以及非法提供公民个人信息罪等犯罪。 
　　1．在开展股权众筹活动时实施挪用资金行为之司法认定 
　　在有限合伙型股权众筹模式中，投资者将投资款打入第三方支付机构，第三方支付机构根据股权众筹平台的指示对项目发起人进行阶段性放款，在此过程中可能会出现涉嫌挪用资金犯罪的风险，其具体表现为两种情形：（1）项目发起人（普通合伙人）将所融资金挪作他用而未投放于项目；（2）第三方支付机构在已向投资者收款、尚未向融资者放款期间擅自挪用投资者资金。前一种情形属于普通合伙人擅自挪用合伙企业财产归个人使用，合伙企业中执行合伙事务的普通合伙人完全符合挪用资金罪中“公司、企业或者其他单位的工作人员”的主体要件，因此情节严重的可依照1997年《刑法》第272条的规定以挪用资金罪定罪处罚。在后一种情形中，第三方支付机构是利用收款、放款的时间差挪用客户的资金。对该种行为该如何定性？虽然第三方支付机构挪用的是“客户资金”而非“本单位资金”，但是1997年《刑法》第185条同时规定“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金”的行为也可依照挪用资金罪定罪处罚。这里的问题是第三方支付机构是否属于“其他金融机构”？笔者认为，由于第三方支付模式属于互联网金融六大模式之一，支付业务亦属于银行业务的一种，目前商业银行普遍与第三方支付机构开展业务合作，建立业务关联，甚至连征信系统也逐步开始共享，因此，无论是从机构的本质还是从未来的发展趋势看，第三方支付机构都应当属于金融机构的一种。第三方支付机构中的工作人员利用职务便利挪用客户资金的，可以按挪用资．金罪定罪处罚。 
　　此外，有限合伙型模式之外的股权众筹也可能存在融资者将所筹资金挪作他用的情况，此时融资者不再是以普通合伙人的身份挪用合伙企业财产，而是以企业名义将筹集的专项资金挪作他用。至于这种行为是否符合挪用资金罪“归个人使用或者借贷给他人”的含义则值得探讨。根据2000年7月20日最高人民法院《关于如何理解刑法第272条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》的规定，“归个人使用或者借贷给他人”包括以下两种情形：（1）挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用；（2）挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位使用。(21)笔者认为，股权众筹中的融资者将筹集的专项资金挪作他用是否构成挪用资金罪应当根据具体情况作具体的分析，关键要考查挪用资金的主体与挪用资金的用途：如果小微企业中的相关人员将资金供本人或者其他自然人使用，那么符合前述第一种情形，构成挪用资金罪；如果小微企业中的相关人员以个人名义将资金供该小微企业之外的单位使用，那么符合前述第二种情形，也构成挪用资金罪；如果小微企业的相关人员既未将资金供个人使用，也未将资金供该小微企业之外的其他单位使用，而是用于该小微企业的其他项目，那么不构成挪用资金罪。 
　　2．在开展股权众筹活动时实施职务侵占行为之司法认定 
　　有限合伙型股权众筹还可能存在普通合伙人利用职务便利侵占合伙企业财产的风险。由于有限合伙人不实际从事经营活动，融资者才是执行事务合伙人，因此融资者有可能通过采用虚设支出、虚增成本等方式恶意侵占合伙企业财产，损害有限合伙人的利益。《合伙企业法》第96条规定：“合伙人执行合伙事务，或者合伙企业从业人员利用职务上的便利，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，应当将该利益和财产退还合伙企业；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。”笔者认为，对于这类行为，在情节严重时，完全可以依据1997年《刑法》第27l条的规定以职务侵占罪定罪处罚。 
　　3．在开展股权众筹活动时实施诱骗投资者买卖证券行为之司法认定 
　　在投资模式上，部分股权众筹平台会采取“领投+跟投”的做法。因为从大量众筹项目中挑选出好项目并非易事，只有少数专业投资人才具备这种能力，并且投资后仍须持续关注企业动态，即便企业发展顺利，还需懂得如何在适当时机以适当的方式退出，而这些均非普通投资者能够轻易做到的。因此，“领投+跟投”的做法被逐渐应用到股权众筹领域，即领投人由专业投资人担任，跟投人将股东权益委托给领投人代为行使，跟投入仅保留分红权、收益权。这种做法可能会面临一种风险，即项目发起人为了筹得更多资金而买通或串通领投人对项目进行夸大评价和宣传，对投资者作出不实诱导，以致证券交易市场发生异常波动，给投资者造成巨大损失。笔者认为，在行为主体适格的情况下，对该行为可依据1997年《刑法》第181条第2款规定的诱骗投资者买卖证券罪定罪处罚。虽然该罪的犯罪对象是证券，但是股权众筹中的股份完全可归入证券的范围。此外，诱骗投资者买卖证券罪的主体是“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员，证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员”，当股权众筹中的领投人为证券公司从业人员时，完全符合该罪的主体要件。而有些人虽系股权众筹平台的领投人，但因其并非证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员，亦非证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员，因而即便其实施诱骗投资者买卖证券的行为，也不构成诱骗投资者买卖证券罪。 
　　4．在开展股权众筹活动时实施假冒注册商标等行为之司法认定 
　　股权众筹项目发起人在宣传项目时假冒他人注册商标或专利，情节严重的可根据1997年《刑法》第213条规定的假冒注册商标罪、第216条规定的假冒专利罪追究其刑事责任。当众筹项目涉及电影拍摄、音乐作品制作，而项目发起人未经著作权人许可在互联网上复制发行他人的文字作品、音乐、电影、电视、录像等作品的，还可能构成1997年《刑法》第217条规定的侵犯著作权罪。此外，由于《刑法修正案（九）》已将出售、非法提供公民个人信息罪的主体由特殊主体扩大到一般主体，因此，股权众筹平台与众筹项目发起人如果“违反国家规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人，情节严重的”，那么可按出售、非法提供公民个人信息罪定罪处罚。

四、结语

　　股权众筹被称为“真正具有互联网基因”的金融事物，其打破了地域和空间的界限，让资金流向最需要它的地方，让每个有创意的普通人创造奇迹，这是对股权众筹最通俗也是最激动人心的诠释。应当看到，在《指导意见》已为我国股权众筹提供合法性依据的大背景下，股权众筹徘徊于法律边缘的时代将一去不复返，互联网思维将以前所未有的广度与深度影响我们的生活。在互联网金融浪潮面前，法律（尤其是刑法）不应成为扼杀互联网金融创新的“刽子手”，而应成为促进互联网金融创新并防范互联网金融风险的重要工具，这是互联网金融时代最具意义的重大课题。当然，我们也应当认识到，刑法仅是社会的最后一道防线，仅是股权众筹风险防范制度中的一环。欲彻底防范互联网金融股权众筹风险，还应不断健全和完善股权众筹监管制度，使之能够最大限度地规制股权众筹行为和保护投资者的利益。 
　　

【注释与参考文献】
　　⑴刘海：《网络众筹、微筹的风险监管与发展路径》，《商业经济研究》2015年第5期。 
　　⑵孙国茂：《互联网金融：本质、现状与趋势》，《理论学刊》2015年第3期。 
　　⑶蓝俊杰：《我国股权众筹融资模式的问题及政策建议》，《金融与经济》2015年第2期。 
　　⑷李钰：《众筹业务法律解读》，《金融理论与实践》2014年第11期。 
　　⑸参见崔西：《美微传媒筹资被叫停背后：众筹在中国是否可行》。 
　　⑹《辞海》编辑委员会编：《辞海》（缩印本），上海辞书出版社1999年版，第2021页。 
　　⑺参见张小涛等：《中国股权类众筹发展的制约因素及风险研究》，《河南科学》2014年第11期。 
　　⑻黄河：《美微传媒朱江：行走在网络私募“钢索”上的创业人》。 
　　⑼龚鹏程、王斌：《我国股权众筹平台监管问题研究》，《金融监管》2015年第5期。 
　　⑽参见朱锦清：《证券法学》，北京大学出版社2011年版，第82—83页。 
　　⑾参见钟维、王毅纯：《中国式股权众筹：法律规制与投资者保护》，《西南政法大学学报》2015年第2期。 
　　⑿参见《美国初创企业促进法》。 
　　⒀转引自何欣奕：《股权众筹监管制度的本土化法律思考———以股权众筹平台为中心的观察》，《法律适用》2015年第3期。 
　　⒁参见钟维、王毅纯：《中国式股权众筹：法律规制与投资者保护》，《西南政法大学学报》2015年第2期。 
　　⒂参见《京东金融官网》。 
　　⒃参见《众筹与非法集资的区别》。 
　　⒄参见刘宪权：《论互联网金融刑法规制的“两面性”》，《法学家》2014年第5期。 
　　⒅参见刘宪权：《刑法严惩非法集资行为之反思》，《法商研究》2012年第4期。 
　　⒆本罪名系笔者暂拟罪名。 
　　⒇本罪名系笔者暂拟罪名。 
　　(21)对于“归个人使用”的理解，2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第85条实际上是在2000年7月20日最高人民法院《关于如何理解刑法第272条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》的基础上新增了一种情形：“个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的”，即将单位挪用单位资金的行为也认定为挪用资金罪，从而使挪用资金罪与挪用公款罪中“归个人使用”的含义完全一致。但是，笔者并不赞同前述司法解释的规定。挪用公款罪与挪用资金罪的犯罪对象并不相同，即前者是公款，后者是私款。由于对公款使用的限制要大于对私款使用的限制，因此挪用私款的行为并不一定都构成犯罪。可见，前述司法解释将挪用公款罪中的“单位供给单位”的行为强行套用于挪用资金罪似乎不妥。

【作者简介】华东政法大学法律学院教授、博士生导师
【文章来源】《法商研究》2015年第6期

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