编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
来源：广州刑事辩护律师网 www.yingkejinxin.com
当前金融融资形势仍然严峻，一方面是众多企业尤其是小微企业“贷款无门”，另一方面是社会闲散资金游离却“投资无门”，民间资本融通中非法吸收公众存款问题日渐突出。非法吸收公众存款罪与合法民间借贷融资行为经常纠缠不清，招致刑法适用扩大化或者执法不严的非议，非法吸收公众存款罪的司法适用已成为近年来社会关注的焦点。{1}再加上妥善解决由此带来的社会问题这一命题难以破解，如何规制非法吸收公众存款行为又不影响正常民间融资，成为学者和司法界共同关心的热点问题。司法实践中也确实存在一些疑难问题需要认真厘清，以慎用刑法手段，准确适当的处理民间金融借贷行为，维护好我国金融秩序。
一、关于存款人地位之考量
非法吸收公众存款案的处理与广大存款人的利益息息相关，存款人在案件中的地位是否为被害人，值得研究。笔者查阅了部分法院的上网判决书，发现部分法院将存款人认定为刑事案件的被害人，{2}在理论界亦有观点认为存款人应当视为被害人。{3}其理由在于：一是非法吸收公众存款的行为既侵犯了国家的金融管理秩序，也侵犯了存款人个人的财产权益；二是我国的民间借贷有深厚的民意基础和社会基础，存款人的行为动机只是获取高额利息回报，从根本上讲没有破坏金融管理秩序的意愿；三是存款人确实因为行为人的行为受到了物质上的损失。
笔者认为，存款人不应作为刑事案件的被害人。第一，尽管目前理论界及实务界没有对何为刑事案件的被害人作出定论，但至少应将明知自己的行为有一定社会危害性的人员排除在外。行为人明知其行为具备社会危害性而为之，则不属于刑法意义上的被害人。第二，国家从防范金融风险的需要出发，通过中国人民银行法、商业银行法等法律法规，对金融业实行严格的市场准入制度，规定只有经过中国人民银行批准设立的金融机构才能从事金融业务。吸收公众存款和发放贷款是特许经营的事项，而不是任何其他公民或机构可以从事的，这应当是任何公民都应当知晓的常识。第三，存款人参与非法吸收公众存款行为，在性质上属于参与法律禁止的破坏社会主义市场经济秩序的行为，其行为本身具有不正当性。第四，赋予存款人被害人的法律地位，则应当在对被告人作出有罪刑事判决的同时，判令被告人对存款人的损失予以退赔。如损失追回可能鼓励存款人继续参与类似活动，损失无法追回则可能导致存款人以判决为依据继续用法律内外的各种方式向政府讨要损失，带来诸多副作用。{4}第五，从非法吸收公众存款罪在刑法体系中的位置上来看，其属于破坏社会主义市场经济秩序罪，在立法意图上法律也没有将存款人纳入被害人的行列。
至于将存款人不作为被害人，存款人权益如何保护的问题，考虑到维护社会稳定以及社会现实因素，可以考虑以下三种思路：一是将存款人视为被害人对待。尽管本文认为不应赋予存款人以被害人地位，但鉴于社会稳定因素考虑，可采取将存款人视为被害人的类似做法，比如及时通报存款人案件进展情况及追赃情况，但这些不应作为程序性权利；{5}赃款追回时，协助政府及信访部门在追缴款物的范围内按存款人损失的比例发还集资款，等等。在诉讼过程中，法院应把握住被告人家属希望帮助被告人减轻罪责的心理，多措并举促使被告人退赃。二是刑事诉讼与民事诉讼“两条腿走路”，在加大刑事追赃力度的同时，引导存款人提起民事诉讼。尽管按照后文的论述，非法吸收公众存款案中的借款合同应属无效，合同无效也将必然导致返还借款本金的结果，存款人可依此判决申请法院强制执行。鉴于目前涉及刑事退赔部分的执行主体缺位的现状，这样也可在法律范围内更大程度地保障存款人的权益。三是政府应创新思路减少损失。对于部分案件中，被告人确因资金吃紧才从事非法吸收公众存款行为的，若其所经营的公司能继续正常运转，前期投入也逐渐产生效益，建议政府相关部门可成立工作组暂时接管，资金缺口采取政府补贴一点、群众自愿投入一点的方式弥补，确保经营活动不停滞，公司正常运作，如此存款人的利益也能得到较大保护。
二、关于借贷合同效力之界定
所有的非法吸收公众存款案件中，行为人与存款人间均签订了正式合同，对双方的权利义务责任进行了详细约定。当行为人的行为被认定为犯罪后，该借贷合同是否有效？
《最高人民法院公报》上有文章认为，民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同的效力。该公报所载案例的裁判理由为：单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变到质变。当事人在订立民间借贷合同时，主观上可能确实基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的。{6}
笔者认为，非法吸收公众存款案件所涉单个民间借贷合同的效力如何，应当具体问题具体分析。在目前相关规定日益完善和国家对非法集资行为的宣传警示趋于常态的情势下，借贷合同的效力应以认定无效为宜。理由如下：
1.非法吸收公众存款案件所涉的借贷合同系以合法形式掩盖非法目的，且违反了强制性规定。根据合同法第五十二条的规定，有以合法形式掩盖非法目的或者违反法律、行政法规的强制性规定等情形之一的，合同无效。第一，该借贷合同形式合法，但实际上双方均存有非法目的。借款人非法吸收公众存款、扰乱金融管理秩序的目的固然明显，而存款人对借款人非法吸收公众存款的行为也并非毫不知情。事实上，借款人为吸收存款，往往多次举办规模较大的考察、聚会活动，存款人出于从众心理，亦有呼亲唤友、结伴参加的特点；此外，金融部门以及各类媒体对非法吸收公众存款行为的警示、宣传工作也一直在进行，很难说存款人对于对方无选择的公开、任意集资行为没有察觉。故只能推定存款人为了获得高额回报，实际上对借款人的违法行为持一种放任的态度，其目的非法，其行为同样扰乱了金融管理秩序。第二，该借贷合同违反了行政法规的强制性规定。中国人民银行于2002年1月31日发布的《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》，对于高利借贷行为不予法律保护。同时，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》对非法吸收公众存款的行为也是明确禁止的，属于行政法规打击的对象，故该借贷合同应当视为违反了法律、法规的强制性规定，应认定为无效。
2.认定合同无效有利于更好的维护金融管理秩序。合同法第五十八条规定，“合同无效后，因该合同取得的财产予以返还，有过错的一方赔偿对方因此所受到的损失。”据此，不管合同的效力如何，存款人收回本金均有法律依据，但在利息收入上有所区别。合同无效时，存款人没有利息收入；合同有效时，约定的利息如未超过同期银行贷款基准利率的4倍，按约定计算，超过的按4倍计算。如认定合同无效，存款人无法通过合同获得额外收益，其本金还可能遭受损失。那么，存款人通过借贷获取高额利息的目的自然难以实现，在很大程度上可以遏制高利借贷行为的发生，客观上起到了维护金融管理秩序的作用。目前，由非法吸收公众存款引起的借贷活动崩盘，借款人跑路或破产增多，留下严重的社会问题，认定此类借款合同无效更符合当前形势，更有利于这些社会问题的后续解决，维护社会稳定。
三、关于“公”与“众”之判断
从非法吸收公众存款罪的罪状描述来看，“公”与“众”系存款来源的两大特征。从2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条的规定来看，“公”应为公开、不特定之意。所谓公开与不特定，从字面上很好理解，但从司法认定的角度出发，何种“公开与不特定”的程度才属于非法吸收公众存款罪犯罪构成中的必备要件，《解释》没有详述，仅提示性的规定，“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。以该规定为原点进行引申，可以得出这样的结论，“向社会公开宣传，在非亲友及单位外部针对不特定对象吸收资金的，属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”如此，如何界定“亲友”就显得极为关键。“亲”比较容易界定，不管是血亲还是姻亲，二者之间总需找到一丝某种家族的联系。难点在于“友”的界定上。“友”，2个人刚见面一认识即可互相称为朋友。实践中，被告人并非认识存款人后就能顺利吸收存款，往往还需采取召开座谈、组织考察、私下接触等方式与存款人拉近距离、搞好关系。如此一来而往，将二者间的关系定义为“朋友”并不为过。被告人还利用存款人年纪较大子女不在身边、缺乏亲情关怀渴望人际交流的特点，与对方结为干爹（妈）与干儿（女）关系，继而向存款人吸收存款，如此认定为“亲友”也不为过。由此可见，《解释》并未完全解决“不特定对象”的范围问题。
按照通常的理解，3人以上方为“众”。须有3人以上的不特定对象，才能称之为公众。根据《解释》的规定，非法吸收公众存款罪的入罪“门槛”包括吸存数额、吸存对象、损失数额等，以个人非法吸收公众存款的入罪标准看，数额在20万元以上或者存款对象30人以上的，均可能构成犯罪。但在有些案件中，被告人主观上希望能从尽可能多的人处吸收存款，客观上也实施了《解释》第1条所规定的四方面行为，但仅实际吸收了1人或2人的存款就达到了20万元这一追诉条件。在此情况下，如追究刑事责任似乎不太恰当；但放纵该行为又有违法律规定，有放纵犯罪之嫌。笔者认为，应正视当前的社会经济环境，切实贯彻宽严相济的刑事政策，对“公众”应作限制性解释，从严掌握立案标准。从目前的吸存数额、吸存对象、损失数额三者居其一即可追究刑事责任，改为同时具备方能追责，缩小追究刑事责任的范围。
四、关于打击范围之探讨
现阶段的非法吸收公众存款案件，被告人均以合法公司的外壳示人，从董事长、总经理到部门经理、业务员，层次分明，各司其职。公司员工往往数十上百人，是否全部作为共犯追究刑事责任，在不同地区做法有所不同。司法实践中，根据所负职责一般可将涉案嫌疑人分为四类：①公司高层，往往潜伏幕后指挥犯罪，实际控制公司运营；②中层管理人员，管理一定数量的业务员，统筹、指导并参与具体工作，就所在部门有较大管理权限；③底层业务员，直接与出资群众接触，宣传公司业务，吸存资金；④辅助人员，包括收取资金开具收据及维护办公设备等后勤人员。从故意犯罪理论考察，前三类人员系直接故意，积极希望犯罪结果的发生。第四类人员未直接参与非法吸收公众存款活动，部分人员可能明知公司所从事的活动，但为获取工资或提成收入仍对他人的犯罪行为予以帮助，放任犯罪结果的发生；部分人员可能并不明知公司所从事的活动，犯罪结果的发生违背其意志。按照相关法律规定，对犯罪结果持希望或放任态度的人员，均有追究刑事责任的理论依据。但正如最高人民法院于2010年2月8日发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中所明确的精神，“对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚，对于犯罪情节轻微的初犯、偶犯，可以免予刑事处罚”，如对所有涉案人员，特别是仅按照公司安排被动从事活动、领取较低报酬的底层业务员，均追究刑事责任，则显得打击面过大。
笔者认为，从立法本意分析，非法吸收公众存款罪打击的重点应为汇集所吸存的资金并使用的对象，故对于相关人员应分门别类予以不同处理：第一，对于公司高层及中层管理人员，因其对犯罪起组织、领导、决策作用，要坚决予以打击。其中，高层人员一般应认定为主犯，中层人员根据其所起的具体作用，可考虑认定为从犯。第二，对于底层的业务员，往往都是刚从学校毕业的年轻人，涉世不深，因迫于生计，为谋取高额业务提成而按照安排宣传集资，其本人从一定程度上讲也是受害人，可根据宽严相济的刑事政策，本着教育与挽救的原则，不追究刑事责任。但对于作用特别突出，所涉资金、人数巨大的业务员，也可考虑追究刑事责任，只是在处理上可认定从犯，予以从宽。第三，对于辅助人员，应具体考察从事的活动。如从事会计、出纳等较为关键的工作，因其相对接近公司的核心层，对于公司的运营模式、经营活动比普通员工有更强的认知，主观恶性大于一般工作人员，可考虑认定从犯追究刑事责任；如从事电脑维护、清洁卫生等边缘性的工作，如无确实充分的证据证明其对公司的犯罪活动有认知，则不应追究刑事责任。此外，如认定为单位犯罪，因单位犯罪的处罚原则是对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚，故在确定打击范围时须更加谨慎，建议仅追究公司高层人员的刑事责任。
当前我国社会经济发展遭遇瓶颈障碍，资金流动性不足和流动性过剩同时存在，民间借贷在这种背景下艰难发展着。如不加以正确引导、规范，实业者资金链一旦断裂，就将引发巨大的社会矛盾，温州数个大型民企借贷崩盘就是触目惊心的实例。近年来，国家在温州设立金融综合改革试验区，对民间资本的投资、融资、借贷进行探索的实践，其目的就是要合理理性地引导民间融资，但国家对非法融资的行为还是坚持原则，予以坚决禁止。因此，各地各级法院在适用非法吸收公众存款罪时，要秉持更加谨慎认真的态度，对民间借贷一律采取“堵”的方式并不明智，而应采取疏通的方式，合理限制民间借贷的条件和范围，严格适用非法吸收公众存款罪，不扩大化，保障合法民间借贷的生命力。此外，面对非法吸收公众存款行为已经造成的严重社会问题，各地各级政府应当积极创新思路，采取措施尽力挽回损失，化解社会矛盾。
【注释】
{1}刘健：“非法吸收公众存款罪之辨析——兼评《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》”，载《法治研究》2012年第3期。
{2}参见上海市宝山区人民法院（2009）宝刑初字第1206号刑事判决书、北京市房山区人民法院（2007）房刑初字第00414号刑事判决书。
{3}石经海：“如何确定非法吸收公众存款案中‘存款人’的诉讼地位”，载《人民检察》2003年第4期。
{4}张珩：“非法吸收公众存款罪的难点问题”，载《中国刑事法杂志》2010年第12期。
{5}张珩、杨福明：“非法吸收公众存款案中存款人不应作为被害人”，载2010年5月19日《检察日报》。
{6}“民间借贷构成非法吸收公众存款罪并不当然影响民间借贷合同效力”，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第11期。
【作者简介】重庆市江北区人民法院
【文章来源】《人民司法（应用）》2013年第23期
整理：广州刑事辩护律师网 www.yingkejinxin.com/
粤公网安备 44010602002182号