编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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来源：刑事备忘录
【广州刑事辩护律师网导读】 当前，贪腐形势严峻，因为牵涉到老百姓的切身利益，直接影响社会公平与正义，且最容易激起民愤，职务犯罪的社会关注度越来越高。随着刑事理论上的加深探讨、刑法条文的修改、司法解释和司法实践中的操作细节逐渐细化，刑事律师在这一类案件的办理中，更要做到善于捕捉“情节”，以做好量刑上的辩护，达到最佳的辩护效果。本文结合刑修九就影响贪贿案件量刑轻重的重要情节展开。
【关键词】 贪污受贿 刑修九 量刑辩护 广州刑事辩护
一、心里是怎么想的：主观恶性
1.犯罪的主动性问题
贪贿赃款是主动索取、暗示索取、半推半就还是碍于情面或其他因素而被动接受？ 对于定罪问题，“主动索取”、“被动收贿”有不同的要求，后者强调同时具备“利用职务便利条件”、“为他人谋利益”的许诺和接受贿赂这几个条件。而对于量刑问题，辩护律师在会见当事人的过程中一定要在细节上多加了解、询问当事人收受财物时的心理过程，这可能会影响到量刑。如某案件中，一国家机关工作人员及其同事随领导至下级单位检查工作，下级单位便向领导及随行人员各送上数额不等的“辛苦费”，这位工作人员未予接受，事后受到同事的讥讽和领导的冷落，人际关系一度紧张。在后续的调研中，碍于情面随他人接受了“辛苦费”。这种情况下，在事发后就会被司法机关认定为情节较轻。这些细节都是要靠律师深入与当事人沟通才能挖掘的。
2.前科劣迹。
初犯、偶犯的被告人与有前科劣迹的被告人在主观恶性上是有差别的。对于有前科的受贿人员，法院会综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可能增加基准刑的10%以下的刑罚。因此，辩护律师要给予注意，特别是在共同犯罪中，同案犯有前科的情况下，如果自己的当事人被判处与之相近的刑罚，可以在这方面进行争取。
3.对收受物的价值认知问题
贪贿所收受的财物可能是直接可观的金钱数量，可能是财产性利益、非财产性利益等，这就涉及到贪贿行为人对收受物的价值认知问题。比如对古董字画等工艺品的价值认知问题。行为人此时对这一类物品的认知可能更多的直接来源于行贿人等，行贿人可能出于某种原因，故意将某种价值连城的物品说为是一般物品，或是行贿人本身也误以为行贿物品系一般物品，继而向受贿人如此转述，受贿人不知道也不应当知道该物品价值的，此时就有主客观一致原则的问题了，应当以行贿受贿之际双方共同认为的价值认定为受贿数额。故此，辩护律师应当在行贿物的价值认知上有所警觉。
二、“钱”是哪儿来的？
当事人确实“收了钱”，这些钱到达他手上之前，在哪儿？是用于做什么的？这就是“赃款性质”的问题。有的赃款属于单位正常盈利，而有的属于救灾救济款、希望工程款等特殊用途的款项，赃款性质不同对犯罪情节轻重也是有影响的。
案例：季某某为某街道办事处工作人员，利用职务之便，在按政策规定收取超生户缴纳的超生子女社会抚养费后，将该款据为已有，并出具虚假的的证明材料，使超生子女违规在公安机关办理上户手续。司法机关认为，社会抚养费是具有特殊性质的款项，在量刑时充分考虑了这一从重情节。
三、“钱”到哪儿去？
这边要说的就是“赃款去向”问题。首先要明确的一点是：受贿后构成犯罪与否与犯罪后对待赃款的态度是两个问题。对“赃款”的处置问题，就像杀人（既遂）案件中对尸体的处理一样，无论如何处理尸体都不影响该罪的成立。因此，“赃款去向”上，即便当事人用之于公，也不会影响定罪，但是！它却会影响量刑。行为人对赃款的处理可以反映他的悔罪态度和主观恶性等因素。被告人收受赃款后，有的用于个人挥霍，有的用于违法犯罪活动，有的用于治病及其他生活所需，有的用于公益事业，上述不同用途也在一定程度上影响犯罪情节轻重。
最高人民法院刑二庭裴副庭长明确指出：司法实践中遇到的一些贿赂案件的行为人利用职务之便非法收受他人财物后，又将该财物用于公务支出和公益活动的情况，对此既不能简单因其“因公”结果而一律不予追究刑事责任，还要具体案情具体分析。具体采取什么做法关键是看被告人将财物用于公务支出时是否公开了此笔财物的来源和性质。若未予公开，则只能在量刑时作为从轻情节考虑。
说到这里，可以明确一点：“赃款去向”问题会影响到量刑，辩护律师要特别引起重视。此前的一个亲办案件就是这种情况，我的当事人H偶然收受朋友的请托费用，为常年病重的母亲缴纳了医疗费，案发后找亲朋借钱上缴了全部赃款，对法院最终判处缓刑起到了一定作用。
四、从认罪态度到悔罪表现,与自首密不可分
认罪与悔罪应有所区别，但这边我们要将两者放在一起讲。认罪态度、悔罪表现在时间上愈早愈能体现及时性，这与自首情节密不可分。自首的情形很多：一是无人知晓的情况；二是在侦查部门追查的情况下；三是得知同案犯被采取强制措施的情况下；四是走投无路，迫于无奈的情形等等。
最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》(2014)三、常见量刑情节的适用中规定：
“4、对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；”
“6．对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。
(1)如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20％以下；
(2)如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的，可以减少基准刑的10％～30％；
(3)因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减少基准刑的30％～50％。”
“7．对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10％以下。依法认定自首、坦白的除外。”
1、关于认罪态度：交代阶段、方式
辩护人应注意，涉案官员是在侦查、审查起诉和审判阶段都能够如实供述自己的罪行还是其中的某个阶段？他是否在庭审前存在不稳定供述或是避重就轻，在庭审中才如实交代犯罪事实？又或庭审前如实交代罪行,但庭审时又翻供否认犯罪事实，最后迫于压力又如实交代罪行？在不同的阶段以不同的方式“交代罪行”，认罪态度上法官会做出不同的评价，因此辩护律师要注意与当事人做好沟通工作。
2、关于悔罪表现：退赃、忏悔
每个涉案官员都可以悔罪，李春城、季建业、薄熙来、蒋洁敏、刘铁男、周永康、徐才厚……他们都可以有自己的忏悔录，但并非都可以“忏悔成功”。认罪态度好是悔罪的前提，辩护律师要注意引导涉案官员讲出实情，如已经涉及贪贿无疑，再行围绕“悔罪表现”展开辩护工作。
当事人是否能够积极退赃？他的言语、神态、表达的情绪等都是可能来表达悔罪态度的。
3、退赃在不同的罪名中作用不一
退赃对于贪污、受贿在量刑方面的作用是不同的。退赃对于以公共财产关系为侵害客体的贪污犯罪具有一定程度上的恢复、补偿作用；而对于侵犯了职务廉洁性或者不可收买性的受贿犯罪不具有实际的补偿恢复作用。对此，我们也可以在最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》）中可以了解到：
五、关于赃款赃物追缴等情形的处理
贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。
受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻罚……”
综上，贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应考虑从轻处罚。受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，仅是视具体情况可以酌定从轻处罚。
六、重磅！贪贿数额及次数
最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》(2014) 二、量刑的基本方法规定“根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑”。刑法修正九颁布后，更是确定了“数额 +情节”的二元定罪量刑标准。废除了原规定中的绝对确定的数额标准和以数额为主、以犯罪情节为辅的规定，替之以“数额”或 “情节”作为量刑的标准，规定了数额较大或者有其他较重情节、数额巨大或者有其他严重情节、数额特别巨大或者有其他特别严重情节这三档刑罚。因此根据我国现行规定，受贿罪的最高刑是死刑，条件是个人受贿数额在十万元以上并且情节特别严重。（“情节特别严重”一般是数额特别巨大并且没有退回或没有被追回、因受贿导致的其他危害后果特别严重等。）如果受贿数额达到十万元以上，又没有法定的可以减轻处罚的情节（自首、立功、共同犯罪中的从犯），则即使是从轻处罚，最低刑是十年有期徒刑。
1、 关于贪贿数额的认定问题
贪贿案件中，“数额”不仅关系立案与否、构成犯罪与否，还是影响量刑的关键。贪贿数额根据四个数额范围确定的量刑幅度在此不加赘述，我们着重强调以下几点：
1）收受的价值、数额应以收受时为准，而不是行贿人购入时或是收受人处置时。
2)如果行为人收受物为房屋，那么数额应以房屋转让登记手续办理齐全之时为准。但是要注意，如果该房屋并未办理所有权变更登记手续，此时如何来计算贪贿数额？实践中做法不一。对此，就需要辩护律师做足功课，在数额计算上据理力争，比如法院要求行为人以所有权价值为基础来承担贪贿数额，律师能否提出：这有违主客观相一致原则，行为人并未取得所有权，仅是享有使用权和收益权，让行为人承担所有责任是否存在不公？
3)如果行为人收受的是干股，此时还涉及红利的问题，即红利是否属于犯罪孳息？辩护律师在这点上也可以进行争取。根据相关司法解释，若该股份进行转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为发生时的股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理，否则，实际获利数额也应当认定为受贿数额。
4）若经调查，部分赃款确实用于公用开支，司法实践中一般是将这部分开支从贪贿数额中扣除的，并且会在量刑时给予考虑。
2、关于贪贿的次数问题
这边只提一个亲办案件即可：杨某某系某机关后勤采购人员，十余次采用虚开发票报账等方式贪污公款，查实的犯罪金额虽只有5万余元，但最后法院考虑其贪污次数多而对其从重处罚。
七、社会影响和涉及国家重大利益
值得注意的是，此次刑修九对特别重大贿赂犯罪的界定中，除了数额标准，还包括“有重大社会影响”和“涉及国家重大利益”两项情形，而这在以往的案例中已有佐证。被告人因职务、社会地位不同，具体案情不同，对社会产生的影响也有差别，从而影响其犯罪情节轻重。2007年7月10日上午，郑筱萸在北京被执行死刑。从其他腐败案件的涉案金额来看，其贪腐数额虽属“特别巨大”，但以此被判死刑却有些“出乎舆论意料”。此前如2003年原云南省省长李嘉廷受贿1810万余元、2011年深圳市人民政府的原市长许宗衡受贿3318万余元，都判了死缓。
法律界分析，郑筱萸被判死刑的关键原因，更多来自该案引发的民愤和造成的社会负面影响。身为中央政府在药监领域的最高主管，郑筱萸对数以万计的药品、医疗器材等生产经营企业握有生杀大权，并对药监执法队伍的官吏拥有升迁权。但在其主政期间，一年狂批上万种新药，导致药价飞涨；此外如PAAG、“欣弗”等致死致残的药品和医疗器械纷纷审批过关，由此给社会造成极大损害。
另如1999年的重庆綦江虹桥垮塌案，时任綦江县委副书记的林世元受贿金额为10多万元，但其严重玩忽职守，虹桥垮塌造成40人死亡、14人受伤、直接经济损失600余万元的严重后果和恶劣的社会影响，一审也被判处死刑。新中国成立至今，全国人大常委会原副委员长成克杰是唯一被判处死刑的国家级官员。其受贿数额达4109万元，加上身居高位，亦有情妇绯闻，更招致民意不满。
由此观之，犯罪情节、民意、社会影响、道德因素等均可能影响判刑。
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