编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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来源：为你辩护网
【广州刑事辩护律师网导读】 技术侦查措施，是指侦查机关为了侦破特定犯罪行为的需要，根据国家有关规定，经过严格审批，采取的一种特定技术手段（电子侦听、电话监听、电子监控、GPS定位、秘密拍照、录像、进行邮件检查等）。为了防止其被滥用，法律对技术侦查措施的主体、适用范围、程序与期限等做了明确的规定。
【关键词】 技术侦查 侦查违法 辩护观点 广州刑事辩护
今天要讲的内容是非常规辩点之一，内容是毒品案件中，侦查人员违法使用技术侦查措施破获案件，从而导致其收集的证据不合法，整个案件的证据全部是建立在违法行为的基础之上。由不合法的技术侦查获得的信息具有非法性，由此产生的侦查行为及取证结果（证据）属于“毒树之果”，包括立案决定的作出、搜查证的获得、搜查笔录、现场勘查、物证提取扣押等均源于最初对非法技侦信息的获得、使用。
虽然，这种不合法的技侦行为可能不会影响到案件的真实性、证据的真实性，但严重侵犯了相关人员的通讯自由权和隐私权，属于严重的程序违法，严重影响了司法公正。
因此，在重大毒品案件辩护中，特别是为死刑犯辩护的时候，我们辩护律师一定要重视这一个辩点。可能有律师说了，姚律师你是站着说知不腰痛，技术侦查措施是很隐秘的事（国家秘密），我怎么能知道呀？是，很难，用与没用都很难，还要说是违法使用那就更难，那如何找到蛛丝马迹？
如何发现技术侦查措施可能违法？
我们首先看两个法条，《公安机关办理刑事案件程序规定》[2013]第二百五十九条 采取技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。使用技术侦查措施收集的材料作为证据时，可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份和使用的技术设备、侦查方法等保护措施。采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的，采取技术侦查措施决定书应当附卷。
《中华最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》[2012]第20条：刑事诉讼法第一百四十九条中规定：“批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。”采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的，批准采取技术侦查措施的法律文书应当附卷，辩护律师可以依法查阅、摘抄、复制，在审判过程中可以向法庭出示。
那采取技术侦查措施就会存在两种违法的情况，一是案件材料中没有批准采取技术侦查措施的法律文书（没有附卷）；二是案卷中有批准采取技术侦查措施的法律文书（有附卷）。
一、案件材料中没有批准采取技术侦查措施的法律文书的违法情况
好，我们先说第一种情况，案件材料中没有批准采取技术侦查措施的法律文书的情况。
《刑事诉讼法》第一百四十八条 公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。
看清楚了，采取技术侦查措施一定是在立案后，立案后，立案后，重要的事情说三遍。如果是在立案前使用，肯定违法。如何知道侦查机关是在立案前可能违法使用了技侦措施？我下面用一个我办理的案件来向大家说明：
1、《受理案件登记表》称2011年9月13日，接市公安局禁毒处线索称有人在A县水镇南柳村1组制毒，A县公安立即进行摸排调查。
可以看出：一是案件来源线索是空降的，在这张通用的格式化的受案登记表格上，大部份内容都没有填写，线索很神秘，就类似于朝阳区大妈（房祖明吸毒了）；二制毒地点不精准，在水镇南柳村1组，我们知道农村1个组面积还是挺大的，一般住着几十户上百户的村民，只知道路在1组，究竟在哪一户不知道。三是公安机关去摸排，意思就是每家每户地去查找。四是办案单位是县公安局。五是局领导意见，初查，同时立为制造毒品案进行侦查。
2、《到案经过》称，2011年9月13日13时许，A县公安局接市公安局禁毒处线索，水镇1组75号有人制毒，与市局禁毒处工作人员一起前往，将其挡获。
可以看出：一是案件来源线索是空降的，与上面一致；二是制毒地点很精准75号；三是没有模排，直接去目的地；四是办案单位是县公安局与市禁毒处。
3、《案件线索来源情况说明》：2011年9月初，我大队从831专案被部署人员陈某某处了解到水镇1组75号有人制毒，我队上报市禁毒处，9月13日下午，我队民警与市禁毒处前往挡获。
可以看出：一是案件来源时间是9月初（10号以前）；二是案件来源线索是我大队831专案情报人员得来；三是地点精准75号；四是我队上报禁毒处，五是办案单位是县公安局与市局禁毒处。
综上三种说法矛盾：1、《受理案件登记表》称xx流警方9月13日接线索后单独行动去摸排，制毒地点不精准。《到案经过》却非常精准地说1组75号有人制毒，与市局禁毒处一并行动。2、《案件线索来源情况说明》又说9月初获得线索，A县警方获得制毒线索，将线索上报市禁毒处，然后在市局禁毒处的指挥下挡获四人。
为什么有三种说法，而且不一致？很明显想隐藏什么，如果是一个正常流程的刑事案件，说法基本是一致的。
即然A县警方已有线索，为何要报市局？因为只有市局才有技侦设备和人员，而且《公安机关办理刑事案件规定》第二百五十五条 技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。
技术侦查措施的适用对象是犯罪嫌疑人、被告人以及与犯罪活动直接关联的人员。
第二百五十六条 需要采取技术侦查措施的，应当制作呈请采取技术侦查措施报告书，报设区的市一级以上公安机关负责人批准，制作采取技术侦查措施决定书。
因此，通过以上分析表明，本案在立案前有可能使用了技侦手段。这还不够，我通过阅卷，发现制毒的时间是9月11日至13日。前面说9月初就有线索知道1组75号有人制毒，而当事人是9月11日深夜才开始的，不知9月初（10日以前）是如何知道的？这就更加加深了我的怀疑，因此，在庭审中，我就大胆地提出了我的合理怀疑。这个案子二审改成了死缓，与我提出的问题有没有关联，不好说。我们要注意哈，这个辩点，不要指望法院给你一个明确的表态哟，不过法官的心理会明白。
综上，审查证据的时候，我们要留意《受理案件登记表》、《到案经过》、《案件线索来源情况说明》、当事人笔录内容、会见当事了了解其背景，综合分析看办案机关是否违法（立案前）使用了技术技查措施。
二、案卷材料中有批准采取技术侦查措施的法律文书违法的情况
如果案卷材料中有批准采取技术侦查措施的法律文书，我们对其合法性仍然要进行审查。主要审查技术侦查措施的主体、适用范围、程序与期限等。如法条《刑事诉讼法》第一百四十九条 批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月以内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除;对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。
第一百五十条 采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行。侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密;对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，必须及时销毁。采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。
技侦证据的法庭质证
《刑事诉讼法》第一百五十二条 依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。
我的理解是，既然作为证据使用，那当然就应该经过庭审进行质证。只有非常非常特殊的情况，就是有法条后一句话的内容的情况，可以在庭外进行证据核实。但是在司法实践中，基本上技侦证据就没有在法庭上质过证，庭外有没有核实，律师也不知道。庭外核实要不要律师参加？争议也比较大。
我做过一个案子，在一审的庭审笔录里面发现了案件材料中有技术侦查措施，但是没有批准的手续。公诉人出示了该证据，没有说明证明的目的，辩护人也没有发表质证意见，也没有说庭后核实之类的话。在二审的过程中，我们知道了有技桢证据，就不断地给法官申请要看这份证据，法官说要给看，但直到开庭也没有给我们看。我们在庭上就向公诉人要这份证据，既然你有就要出示（可能对我当事人有利），对不对？最后公诉人说，不作为证据提交，那我们也只好作罢。
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