编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
广州刑事辩护律师网 www.yingkejinxin.com
来源：法盛金融投资
【广州刑事辩护律师网导读】私募股权投资基金面临的主要法律问题和风险包括委托人与资金管理人之间的委托管理的民法调整问题、基金的组织形式受到商法兼容问题、基金运行中受到相关证券期货方面的法律法规规制的问题、基金的市场准入和退出及相关善后的法律法规规制问题、有关非法集资甚至刑事责任问题。本文主要对于常见的法律风险或纠纷予以简要阐述。
【关键词】私募股权 投资基金 广州刑事辩护
一、民事法律纠纷
(一)各方主体可能涉及的法律纠纷
此类问题层出不穷,由于尚缺乏明确统一的法律规定,案件的处理往往会有差异,通常对各种有关纠纷会作出如下处理：
1、自然人之间的委托行为,是一方基于对另一方的信任委托其理财,只要不违反《民法通则》、《合同法》等法律、行政法规中禁止性规定,应按照当事人约定处理当事人之间的纠纷,如构成借贷关系的,按民间借贷处理,如为委托合同关系,委托理财的后果直接归属于委托人,当事人约定的保底条款应属无效,只要受托人在处理事务过程中履行了善良管理人的义务,委托人应承担理财带来的风险损失。
2、企业委托个人进行理财,属以理财为名,实为违法借贷行为,合同应认定为无效,按违法借贷处理。
3、对于没有经过审批的非金融机构从事受托理财业务,并且约定固定收益和亏损责任归于受托人的合同,应认定为以理财为名,实为非法融资行为,合同无效。
4、关于金融机构监管责任的认定。证券公司、期货公司接受委托理财合同的双方当事人或资金委托人的单方委托,承诺对委托资产的交易账户进行监管的,监管人应当按照合同约定履行监管义务,监管人违反监管合同的行为与受托人违反委托理财合同的行为在客观上同时存在,并因此造成委托资产损失的,监管人或者受托人应当承担赔偿责任,委托理财合同被确认为无效的,监管合同也应认定为无效,监管人在订立合同中有过错的,应根据其过错大小对受托人不能偿还部分承担补充赔偿责任。
(二)承诺收益的法律纠纷
私募股权投资基金按照其组织形式划分主要有公司制、有限合伙制(即“GP+LP”形式)、基金管理公司+有限合伙制企业模式、信托制、“公司+信托”模式、母基金(FOF)(母基金是一种专门投资于其他基金的基金，也称为基金中的基金(Fund of Fund)，其通过设立私募股权投资基金，进而参与到其他股权投资基金中)等模式，而这几种形式中又以有限合伙制的形式最为常见。
伴随兑付风险的集中爆发，有限合伙制私募基金进入了多事之秋。当年成就其井喷发展的保证预期收益等诱人承诺，如今成为困扰裁判者的法律难题。
有限合伙制私募基金纠纷最为多发的情况是，私募基金管理人在与投资者签订的有限合伙协议中确定私募基金的资金投资方向与双方权利义务，为便于推介，协议通常对投资期限、预期收益率等条款做出明确约定，并承诺到期一次性返还投资本金及收益。投资方向明确、投资回报高等表象，使投资者往往误解为私募基金投资期满后就可获得投资本金及预期收益的返还，进而实现投资资金的退出。
而实践中，私募基金管理人因无法兑现返还投资本金及承诺的收益而出现违约的现象时常发生，有限合伙人起诉普通合伙人或有限合伙基金的诉讼纠纷由此增加。对于此类纠纷，法院或仲裁机构往往会充分尊重有限合伙协议的约定，在有限合伙协议并未做出明确约定的情况下并不倾向于支持赔偿的请求。原因分析如下：
我国《合伙企业法》虽以充分尊重企业各方约定为主，但出于对债权人的保护和整个有限合伙企业的正常经营考量，对于有限合伙人的相关权利仍采取了限制的态度。合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业财产，合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。此条款的目的在于保障合伙企业财产的独立性和完整性，维护全体合伙人乃至合伙企业债权人的合法权益。
GP作为基金主要发起人，通过非公开方式向投资者募集资金，以合伙企业形式设立有限合伙投资基金，该投资基金即为有限合伙企业，GP与投资者均为合伙人，各合伙人向基金投入的资金转化基金财产(即有限合伙企业财产)，该资金为投资者作为基金的有限合伙人所履行的出资义务。GP作为基金管理人，以基金的名义，将基金财产对外进行股权投资、取得基金收益后再通过约定的收益分配方式实现各投资人预期收益。投资者作为投资人应按合伙协议约定进行收益分配和风险承担。因此，投资者只有在满足基金终止条件的情况后，才能要求对基金财产进行清算、分配，实现投资资金的退出。终止的条件又分为有限合伙人的退伙和有限合伙企业解散。
我国《合伙企业法》规定了有限合伙人的三种退伙类型：
一是约定及特定事项退伙、二是自愿退伙、三是当然退伙，通常，有限合伙私募基金均设有固定期限，因而在我国《合伙企业法》下有限合伙人尚不能进行自愿退伙。合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。
同时我国《合伙企业法》规定了合伙企业解散的事由，包括合伙期限届满，合伙人决定不再经营;合伙协议约定的解散事由出现;全体合伙人决定解散等七项。合伙企业解散的事由出现后，合伙企业解散，由清算人进行清算。
因此，在不具备退伙或解散清算条件且有限合伙协议并未对投资款的返还做出明确约定的前提下，有限合伙人单方要求返还投资并不当然得到支持。
(三)投资款项返还的相关纠纷
实践中，法院或仲裁机构支持有限合伙人返还投资款项及收益的诉求的情况主要包括：
1、GP向投资者出具还款承诺书
投资者与GP签订合伙协议后，如GP通过向投资者出具承诺书或类似形式的法律文件，明确承诺投资到期将向投资者返还投资本金及收益，则事实上形成了GP作为资产管理人对投资者返还出资的义务;类似于银行理财产品中“保本浮动收益型理财计划”或委托投资中保本保收益的承诺，GP应按此承诺履行到期返还投资本金及收益的义务，否则GP应承担由此产生的违约责任。
2、第三人提供担保
同样，在由第三人对到期返还投资本金及收益提供担保的情况下，投资者可以要求第三人承担履行返还投资本金及收益的担保义务。
3、基金本身做出承诺
实践中，亦存在基金本身向LP做出兑付承诺的情况，对此，有限合伙企业与有限责任公司的情况有所不同。我国《合伙企业法》对有限合伙人投资资金退出无明确禁止性规定，笔者认为此种承诺行为并不违反法律、行政法规的强制性规定，应遵循契约自由原则，允许有限合伙投资人和普通合伙人之间的权利义务约定;只要在不损害第三人利益的情况下，充分认可有限合伙协议的法律效力，承认有限合伙人和普通合伙人之间就执行有限合伙协议约定的违约责任及其他权利制约。
(四)投资者的救济手段
私募的特质是有限合伙制基金最大的本质和特点，而我国目前存在私募基金与“非法集资”的边缘界定困难的现象。就私募基金与“非法集资”的红线，在“承诺在一定期限内给出资人还本付息”、“向社会不特定的对象筹集资金”等特征中很难做出严格区分，尤其近年来发生了一些私募股权基金涉嫌非法集资类案件，因此，私募基金纠纷发生时，投资者往往也会寻求刑事、民事双重救济手段来维护权益。然而实践中，各地公安机构对非法集资案件的立案标准亦不统一，LP能否以此手段获得救济存在极大不确定性。
笔者认为，有限合伙企业是享有高度自治的商业机构，对于合伙人之间的权利义务，法律赋予了更大程度的协商空间，有限合伙人可以在法律允许的范围内充分博弈获取更多的权利，并得以在有限合伙协议中明确体现。因此，除了上述救济途径外，笔者建议，投资者可以通过召开合伙人会议的方式寻求救济：召开合伙人会议是有限合伙人的基本权利之一。有限合伙人参与合伙事务的界限主要在其不能控制企业的日常决策和管理，即不得执行有限合伙事务，但《合伙企业法》对于合伙人会议制度并未做出限制性规定。从实践来看，合伙协议中通常约定了合伙人会议制度，有限合伙人可通过召开合伙人会议行使《合伙企业法》赋予的权利，如对企业的经营管理提出建议、在有限合伙企业中的利益受到侵害时向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼等，亦可按照《合伙企业法》的规定，经由全体合伙人同意后退伙或解散合伙企业，通过清算程序实现资金的退出。
总而言之，正是基于有限合伙协议的关键作用，在有限合伙制私募基金纠纷中，有限合伙协议往往成为矛盾集中所在;对于有限合伙制私募基金纠纷的解决，事实上有赖于裁判者对有限合伙协议的妥当解读，对有限合伙协议外在约定内容的通盘准确理解，以及对有限合伙协议背后契约精神的保护、合理交易期待的限制、“类信托”式管理义务的纠问和行业规则的建立。即便是以召开合伙人的会议的方式作为解决路径，亦是在有限合伙协议约定的范畴内寻求突破。从这个角度而言，有限合伙协议无疑应当是投资者自我保护的利器，亦将逐渐成为凝结司法、仲裁裁判智慧的焦点。
二、刑事法律风险
(一)“地下私募”的法律禁区：非法集资
刑法中有关非法集资的罪名有：第160条欺诈发行股票债券罪、第176条非法吸收公众存款罪、第192条集资诈骗罪、第179条擅自发行股票债券罪等。由于刑法对金融领域犯罪的立法对管理类犯罪重于交易类犯罪，司法打击的立足点落在“非法”二字。以上各罪除第192条外，都是管理类犯罪，犯罪客体主要的方面是金融监管秩序而不是投资者利益。这也就造成对一些模糊界限需要做出司法判断时，难以探寻正确的立法精神而依赖于法条表述的文字完美，这样立法的细致精确便更受期盼。
根据我国法律，非经金融主管机关批准，任何单位或个人都不得从事吸收公众存款或变相吸收公众存款的业务，否则即构成违法行为。轻者取缔，重者入罪。1999年《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(以下简称《通知》)将“非法集资”界定为未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。
从字面分析，可以将非法集资的构成要件归为以下三个要点：一是主体不合格(但是是否延伸到有资格的主体的越权行为，尚无统一认识);二是对象的公众性;三是有固定回报许诺(认定上也是众说一词)。本文集中讨论第二个难点：如何认定对象的公众性?如果《通知》所指“社会公众”是指不特定多数，那么就仅限公开发行(但是打击集资诈骗犯罪的角度却不仅限于此，本文在后一部分论及)，那么不需经过审批的“私募”，就有可能被发行人滥用，以规避公开发行所带来的种种义务，以私募之名行公募之实，因此有必要在私募与公募之间划清法律界限。
新《证券法》第10条中明确了证券公开发行与非公开发行的三个判断标准，即：“有下列情形之一的，为公开发行：1. 向不特定对象发行证券的; 2. 向特定对象发行证券累计超过两百人的; 3. 法律、行政法规规定的其他发行行为。”同时在第三款规定了对非公开发行证券的限制：“不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”这只是一个简单的、通过对“公募”的外延界定而反向留给私募的一个定义空间，由于立法背后的价值取向不明，可能会在实践中留下判定困难。尚须出台相应的实施细则或规章作出具体的规定，否则在涉及非公开发行案件实务中司法机关将可能无所适从。
比如：“两百人”标准背后没有区分对象的属性，对两百个普通投资者发行证券和对两百个机构投资者发行证券规制的程度是不同的;累计超过两百人”中的“累计”在《〈证券法〉修订解释》中指明是“短期内”，然而，“短期内”该如何定义?也需要有关部门加以明确规定;又如：非公开发行人的信息公开义务方面，虽然非公开发行的发行人不必要承担如公开发行人一般的信息公开义务，但各国为了充分保障投资人的利益，也要求非公开发行人对于一些必要的发行信息还是要向投资者披露。目前有关的规定显然还不全面。
国外实践证明，融资方总是制造各种因素力图能得到公募发行之“豁免”，以享受私募之“优惠”，因此，掌握监管机关或司法机关对私募标准的准确界定，可使投融资双方避免误入非法集资的法律禁区。
(二)集资诈骗罪的本质
目前在这个法律禁区中最敏感的还是所谓“非法集资罪”的诈骗犯罪。有些文章用非法集资罪这个用语造成社会上广泛的误解。其实非法集资并非一个罪名，应该说只是一个政策语境下的用语。刑法第192条的集资诈骗罪是“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的”的行为。由于集资诈骗行为具有极大的社会危害性，我国立法机关将该行为从一般诈骗罪中单列出来，加以专门规定，以集资诈骗罪给予严惩，本质上是诈骗罪的法条竞合犯。因为是司法打击的重点，使人产生错觉，以为集资诈骗罪是为打击非法集资行为而设，而实际打击的是诈骗行为并不是非法集资行为。未见“非法集资”只言片语的条文却执行着打击非法集资行为的职能，使得唯一体现交易类犯罪的条文也被加重了管理类色彩。作为投资者和融资者，自身保护不触刑法“电网”的关键还是要把握集资诈骗罪立法的本来价值取向，其强调的是“诈骗手段”，并不是落定在“非法”二字。
(三)非法吸收公众存款的刑事门槛和民法风险
而对于“非法集资”的另一个常见罪名“非法吸收公众存款罪”，虽然是为维护金融管理秩序而设，但实践中往往只能以发生危害结果来判定，实际执行着交易类罪名的功能。只有在融资方或资金管理方经营失败、巨额资金亏空、行为人不能兑现承诺、导致广大“储户”财产损失、造成明显社会危害时，才会产生法律后果。并且，刑法对这种“非法”行为有较高的立案门槛。最高人民检察院、公安部2001年《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对非法吸收公众存款罪的立案标准做了如下规定:非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1. 个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的; 2. 个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的; 3. 个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额500万元以上的。在没有相应的社会危害性时，是很难受到追究的。
但是另一方面，即使不会受刑事或行政追究的“非法集资”，涉及到投资人自身利益得不到保护的法律风险，同样是要注意防范的。由于私募股权投资基金相关法律法规尚未建立健全，且信息披露要求远不及公募基金严格。这就不排除部分不良私募基金或管理人暗箱操作侵害投资人利益。民间私募股权投资基金与投资者之间签订的管理合同或其他类似投资协议，往往存在不受法律保护的约定。如不少私募基金为了吸引客户，对客户有私下承诺，如保证本金安全、保证收益率等。这类行为不排除被司法机关界定为无效，定性为变相的高息揽存、甚至涉嫌非法吸收公众存款罪等。
三、我国私募股权投资基金发展的法律对策
为了保障和促进我国私募股权投资基金发展，应该采取以下法律对策。
(一)完善监管法律体系，明确私募股权投资基金合法地位。
当前，应尽快制定专门规范私募股权投资基金的《私募股权投资基金法》，明确私募股权投资基金的合法地位，统一私募股权投资基金的监管规范，并对已有的相关规范进行调整、合并、修订或废止，作为《私募股权投资基金法》的配套法规，以尽早结束目前模糊无序的局面。
(二)明确监管思路，合理确定监管机构和构建监管体系。
我国应建立以行政监管为主、行业监管为辅的监管体系。因此，应通过立法明确确定监管机构和监管体系。
1、应由证监会作为行政监管机构，统一行使行政监管权。因为，私募股权投资基金基本上是投资于未上市企业的股权，也有一些投资于上市公司向特定投资者定向募集的股权，而前者的退出渠道主要是被投资企业的IPO。因此，私募股权投资基金与证券市场联系更为紧密，而我国证券市场是由证券监督管理委员会监管的。在私募股权投资基金最为发达的美国，私募股权投资基金的监管机构即为美国证券交易委员会(简称SEC) 。因此，从监管的便利、及时和国际惯例来看，私募股权投资基金的行政监管权由证监会行使更为妥当。
2、明确监管目标，构建以投资者保护为核心的监管制度。
首先，要构建和规范投资者限制制度。私募股权投资基金投资者只有为具有风险识别能力和风险承受能力的特定投资者，其才可能具有自行获得与投资项目相关的信息、与资金募集人通过投资契约约定双方权利义务的能力，而不需要监管机构强制要求资金募集人履行公开发行时所需履行的注册或核准义务、信息披露义务。惟此，豁免注册或核准、免于披露的融资便利价值才能够得以体现。
其次，构建和规范基金管理人制度。由于私募股权投资的高风险特征，一般都要求具有丰富投资经验和良好职业素养的投资专家担任基金管理人，以确保投资者的资金能够通过投资专家的独到眼光、专业判断、规范运作和增值管理获得价值增值和收益。因此，我国应确立基金管理人准入制度，将基金管理人的管理年限、历史业绩、职业操守等作为准入的具体条件予以细化规定。
最后，规范广告宣传的限制。为了确保私募股权投资基金的募集人不会向社会公众募集资金，从而将投资者限定在具有相应投资经验和风险承担能力的合格投资者范围内，应在立法中对宣传限制作详细规定并明确罚则，既让基金募集人有规可循、又增加法律的严肃性。
整理：广州刑事辩护律师网 www.yingkejinxin.com/
粤公网安备 44010602002182号