编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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来源：北京刑辩律师胡忠义
【广州刑事辩护律师网导读】 生产、销售假药，不构成生产、销售假药罪，但是销售金额在五万元以上的，应依生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。行为人的行为同时构成生产、销售假药罪和生产、销售伪劣产品罪时，应依照处刑较重的犯罪定罪处刑，由于生产、销售假药罪的最高刑是死刑、而生产、销售伪劣产品罪的最高刑是无期徒刑，因此，在一般情况下应按生产、销售假药罪定罪量刑。
【关键词】 生产、销售假药罪 生产、销售伪劣产品罪 广州刑事辩护
北京市盈科刑辩律师目前正在江苏省某市中级人民法院担任张某销售伪劣产品犯罪案件中张某的二审辩护人。在本案原审中，原审法院认为张某销售假药的数额已经高达300万元，按照销售伪劣产品罪对其定罪量刑更重，故对于张某销售假药的犯罪行为并未按照销售假药罪定罪量刑，而是按照销售伪劣产品罪定罪量刑。鉴于张某存在自首的减轻处罚情节，原审法院对张某减轻处罚，判处了八年有期徒刑。就本案罪名的适用，笔者在二审中提出了不同意见，认为，对张某的销售假药犯罪行为无需依照销售伪劣产品犯罪定罪处罚，直接适用销售假药犯罪定罪处罚即可。
在《刑法修正案（八）》实施之前，跟据《刑法》第一百四十九条“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”的规定，有些生产、销售假药的犯罪行为由于法条竞合的原因按照处罚较重的生产销售、伪劣产品罪定罪量刑，但《刑法修正案（八）》出台之后，在原《刑法》第一百四十一条规定的第二个量刑档次中增加了“或者有其他严重情节的”规定；在第三个量刑档次中，将“或者有其他对人体健康造成特别严重危害的”修改为“或者有其他特别严重情节的”，即现行《刑法》修改为“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”
对比《刑法》第一百四十条“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”规定，销售假药的处罚并不比销售伪劣产品的处罚轻，况且，销售假药犯罪尚存在死刑。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》出台后，又明确了“其他特别严重情节”的情形，该解释第四条规定“生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”:(六)生产、销售金额五十万元以上的。”即生产、销售金额达到五十万元即可以“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”该量刑幅度明显又高于生产、销售伪劣产品罪。笔者因此认为，本案原审判决按照销售伪劣产品罪定罪处罚属于罪名错误，应当按照销售假药罪定罪量刑。
笔者观点形成后，又从网络上发现了一个授课稿，最高人民法院刑事审判第二庭苗有水副庭长在为安徽省高级人民法院举办的刑事审判业务培训班上讲授了《经济犯罪审判实务的几个问题》，该讲稿中谈到“四、《刑法修正案（八）》对相关危害食品、药品安全犯罪量刑情节的修改，是否影响刑法第149条的适用？《刑法修正案（八）》对刑法第141条（生产、销售假药罪）、第143条（生产、销售不符合安全标准的食品罪）和第144条（生产、销售有毒、有害食品罪）的量刑情节进行了修改：首先，在刑法第141条规定的第二个量刑档次中增加了“或者有其他严重情节的”规定；在第三个量刑档次中，将“或者有其他对人体健康造成特别严重危害的”修改为“或者有其他特别严重情节的”。其次，对于刑法第143条，增加了“或者有其他严重情节”的，作为适用第二个量刑档次加重处罚的情节之一。再次，对于刑法第144条，在第二个量刑档次中删除了“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”，增加了“或者有其他严重情节的”；在第三个量刑档次中，将“或者有其他对人体健康造成特别严重危害的”修改为“或者有其他特别严重情节的”。《刑法修正案（八）》的上述修改，对于刑法第149条的适用产生两点影响：第一，对于生产、销售假药，生产、销售有毒、有害食品行为，不再适用刑法第149条并转向适用刑法第140条按生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。理由是：销售金额巨大的（通常理解为20万元以上的），可以解释为刑法第141条、144条规定的“有其他严重情节”；销售金额特别巨大的（通常理解为50万元以上的），可以解释为刑法第141条、144条规定的“有其他特别严重情节”。第二，对于生产、销售不符合安全标准的食品的行为，如果销售金额在5万元以上，但没有证据证明“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”，仍然应当适用刑法第149条第1款的规定，并依照刑法第140条按生产、销售伪劣产品罪定罪量刑。但是，当销售金额巨大的时候，没有必要适用刑法第149条第1款的规定，即按照刑法第143条以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。这是因为销售金额巨大的（通常理解为20万元以上的），可以解释为刑法第143条规定的“有其他严重情节”。当销售金额特别巨大的（通常理解为50万元以上的），则不能解释为刑法第143条规定的“后果特别严重”，只能适用刑法第149条第2款和140条按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。这样执行，是立法的局限使然。这里需要指出，《刑法修正案（八）》没有对本节其他条款进行修正，故对于其他条款（如第146条规定的生产销售不符合安全标准的产品罪），仍然应当按照刑法第149条规定的法条适用原则选择适用。”
苗庭长的观点与笔者的观点完全相同，即《刑法修正案（八）》实施后，生产销售假药犯罪无需依照生产销售伪劣产品罪定罪处罚。
笔者提出按照处罚较重的销售假药罪定罪量刑并非有意踢“乌龙球”，而是考虑了有利于被告人的因素。我们对比《刑法》条文就能够看出，原审法院已经认定张某存在自首情节并进行减轻处罚，如果按照销售伪劣产品罪定罪量刑，应在“处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”幅度内量刑，而如果按照销售假药罪定罪量刑，则应当按照“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”幅度内量刑。鉴于张某存在减轻处罚情节，按照销售假药罪定罪处罚更有利于被告人张某。
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