编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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来源：智豪律师事务所
【广州刑事辩护律师网导读】随着中央反腐力度的加强，职务类犯罪呈上升趋势。从当前司法环境来看，刑事律师在进行职务类犯罪辩护时，应紧扣案发时的背景、过程等因素进行全面考量。以下该文为知名律师结合自身办案经验所提炼的职务类犯罪辩护要点，可供律师同行学习、借鉴。
【关键词】 职务犯罪 辩护要点 广州刑事辩护
一、程序之辩
职务类犯罪，在程序上暴露最多的无疑是非法取证问题。
何为“非法证据”？
《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”
第五十四条：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十五条使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第六十五条 对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当依法排除，不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、移送审查起诉以及启动公诉的依据。
刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。
其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。
《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第一条 采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第八条公安机关办理刑事案件，应当重证据，重调查研究，不轻信口供。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。
第六十七条 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。
收集物证、书证违反法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》8.采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。
如何“排非”？
根据 《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十六条之规定，当事人及其辩护律师、诉讼代理人向人民法院申请排除以非法方法收集的证据，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。所以，如果当事人向你提及他遭受非法手段取证，律师需要让其回忆非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等。
如果当事人受到暴力方式取证的情况。辩护律师首先需要向当事人核实其进入看守所时身体是否有明显伤痕，是否进行体检，体检报告上是否载明伤情？如果有明显的伤痕且体检报告详细载明了具体情况，这份体检报告无疑是辩方申请启动非法证据排除程序的有利证据；如果有伤但体检报告未载明伤情，那么辩护律师可以告知当事人，通过向管教反映，向驻监检察室反映的方式来固定证据线索。同时，辩护律师还可以让当事人自行收集同监舍人员的证人证言或通过申请证人出庭作证的方式来固定证据线索。如果没有明显的伤痕，那么辩护律师需要从其他方面查找侦查机关非法取证的线索。
如果当事人受到非暴力手段或无明显伤痕的暴力手段取证的情况，辩护律师需要核实案件是否属于必须进行同步录音录像的案件。如果是必须有同步录音录像的案件，辩护律师需要让司法机关提供每份笔录的同步录音录像，从同步录音录像中寻求非法取证的蛛丝马迹。
相关的法律依据：
《刑事诉讼法》第一百二十一条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第二百零一条规定：“人民检察院立案侦查职务犯罪案件，在每次讯问犯罪嫌疑人的时候，应当对讯问过程实行全程录音、录像，并在讯问笔录中注明。”根据以上法律规定，职务犯罪和可能判处无期、死刑或其他重大案件属于必须进行同步录音录像的案件。
如果侦查机关对应该制作同步录音录像的案件没有制作同步录音录像，或拒绝提供同步录音录像，辩护律师可根据《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条第2款“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”请求法院排除无同步录音录像的讯问笔录。
如果侦查机关制作并提供了同步录音录像，那么辩护律师在查看同步录音录像时，需根据具体情况有重点，有策略地进行，具体方法如下：
（1）针对当事人提出受到疲劳审讯或先彩排后录像等非法取证的情况，辩护律师查看同步录音录像时，需要对照讯问笔录记载的起始时间和结束时间，需要查看提讯记录中的提讯时间和还押时间，查看同步录音录像中，当事人的精神面貌。重点结合提讯记录查看同步录音录像的起始时间。
相关的法律依据：
《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第十条规定：“录音录像应当自讯问开始时开始，至犯罪嫌疑人核对讯问笔录、签字捺指印后结束。讯问笔录记载的起止时间应当与讯问录音录像资料反映的起止时间一致。”
《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程（试行）》第四条之规定：“录制的起止时间，以被讯问人员进入讯问场所开始，以被讯问人核对讯问笔录、签字捺印手印结束后停止。”同步录音录像的起始时间与提讯记录中的提讯时间间隔较长，可以以此作为侦查机关先彩排后录像、疲劳审讯的证据线索；同步录音录像起始时间不符合规定，中途录制或录像并未显示当事人进入讯问场所的时间，辩护律师同样也可以提出合理还以，将其将其作为申请启动非法证据排除程序的线索之一。
（2）针对讯问过程中，使用诱供、胁供、变相暴力等方式取证的。辩护律师查看同步录音录像时需注意侦查人员的问话方式，侦查人员的走动情况，同步录音录像是否存在剪切，讯问笔录是否忠于原话，讯问笔录是否存在粘贴复制现象等。辩护律师需将同步录音录像中存在的问题，一一罗列，作为申请启动非法证据排除程序的线索和理由。
相关的法律依据为：
《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第十三条在制作讯问笔录时，侦查人员可以对犯罪嫌疑人的供述进行概括，但涉及犯罪的时间、地点、作案手段、作案工具、被害人情况、主观心态等案件关键事实的，讯问笔录记载的内容应当与讯问录音录像资料记录的犯罪嫌疑人供述一致。
第二十四条对违反本规定，具有下列情形之一的，应当根据有关规定追究有关单位和人员的责任：（二）讯问笔录与讯问录音录像资料内容严重不符，影响证据效力的；（三）对讯问录音录像资料进行剪接、删改的；（四）未按规定保管，致使讯问录音录像资料毁损、灭失、泄露的；
最高人民检察院关于印发《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》的通知（高检发反贪字[2014]213号）第二条规定 人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像，是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件，讯问犯罪嫌疑人时，应当对每一次讯问的全过程实施不间断的录音、录像。讯问录音、录像是人民检察院在直接受理侦查职务犯罪案件工作中规范讯问行为、保证讯问活动合法性的重要手段。讯问录音、录像应当保持完整，不得选择性录制，不得剪接、删改。
第十二条 讯问笔录应当与讯问录音、录像内容一致或者意思相符。禁止记录人员原封不动复制此前笔录中的讯问内容，作为本次讯问记录。
《人民检察院刑事诉讼规则》第199条规定，讯问犯罪嫌疑人，应当制作讯问笔录。讯问笔录应当忠实于原话，字迹清楚，详细具体，并交犯罪嫌疑人核对。
《公安机关办理刑事案件程序规定》（公安部令第127号）第二百条 侦查人员应当将问话和犯罪嫌疑人的供述或者辩解如实地记录清楚。制作讯问笔录应当使用能够长期保持字迹的材料。
第二百零三条第三款：对讯问过程录音或者录像的，应当对每一次讯问全程不间断进行，保持完整性。不得选择性地录制，不得剪接、删改。
对于不需要制作同步录音录像的案件，辩护律师只能通过犯罪嫌疑人自己的描述，结合提讯记录，讯问场所，讯问笔录的问话方式等来查找非法证据线索。
二、实体之辩
（一）定罪之辩
1.主体之辩
国家出资企业中工作人员涉嫌贪贿犯罪案件中，是否具备国家工作人员身份一直是控辩双方的争议焦点和司法裁判的难点。
如何判断是否具有国家工作人员身份？
多级公司投资的企业，需要明晰投资关系，确定单位性质，进而确定适用的法律。
“国有”单位中从事公务或者“国有”单位委派到“非国有”单位从事公务的情况，属于“一级委派”。
适用的法律为：《刑法》第93条第2款：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”
2010年两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第6条第1款：经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。”
经国家出资企业中负有监管职责的组织批准或者研究决定，委派到国有控股、参股公司或分支机构从事相关工作的称为“二级委派”
适用的法律：2010年两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第6条第2款：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”
如果属于二级委派，那么就需要接着审查“职务来源”和“从事公务”两个问题：
“职务来源”重点审查任命主体即“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”。实践中，国家出资企业的党委会、党政联席会属于任命主体没有争议。但是，国家出资企业的分支机构的党委会、党政联席会是否属于这里的组织，实践中争议较大。智豪所办理的案件中，成功将多起“国家出资企业分支机构党委会、党政联席会批准、决定的”辩护成为了非国家工作人员。
“从事公务”是指关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第6条第2款规定的：“从事组织、领导、监督、经营、管理工。”对于“从事公务”还需要进行严格解释，即必须与监督、管理国有财产有关，需要具有相应的职权。
2.客体及行为之辩
区分国家工作人员受贿or收取合理劳务报酬?
受贿款与合理劳务报酬的界限在于国家工作人员是利用职务便利为他人谋取利益收受财物还是利用个人技术换取报酬。
受贿行为的社会危害本质在于职务便利与金钱交易（通常表述为权钱交易），侵犯国家工作人员的职务廉洁性。对于国家工作人员利用职务之便，为他人谋取利益收受财物的，应认定为受贿；对于国家工作人员没有利用职务便利，仅仅是利用个人的技术、管理专长为他人提供服务，收取相应报酬的，因为没有职权与金钱交易性质，故该报酬属于合理收入，不应认定为受贿。
在纷繁复杂的个案中，如何正确区分正当的劳务报酬与非法的行贿受贿的界限？司法中通常从以下几个方面进行综合把握：1．国家工作人员是利用职务便利为他人谋取利益收受财物还是利用个人技术换取报酬；2．是否确实提供了有关服务；3．接受的财物是否与提供的服务等值。
（二）量刑之辩
自首之辩
自首系指犯罪嫌疑人在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行。司法实践中，公安机关时常会通过电话通知到案，那么电话通知到案如何辩自首呢？
第一种情况：未明确告知具体的事由，只要求犯罪嫌疑人到案配合调查。那么在这种情况下，犯罪嫌疑人在这种不明原因的前提下到公安局并主动供述罪行算不算“自动投案如实供述自己罪行”构成自首情节呢？
最高人民法院编著的《刑事审判参考》第45期第354号指导性案例“王春明盗窃案” 中，最高院认为：犯罪嫌疑人被公安机关口头或电话传唤后直接到案，并如实供述自己的罪行的，应当认定为自首。司法实践中在北京、上海、四川等地，已存在多起犯罪嫌疑人经电话通知后到案，最终被认定自首的案例。
电话通知并非刑事强制措施。根据《刑事诉讼法》第六章、《人民检察院办理刑事诉讼规则》第四章以及《侦查机关办理刑事案件程序规定》第六章的规定，刑事强制措施有如下五种：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。作为限制或剥夺人身自由的严厉措施，刑事强制措施的种类应由法律明确规定。电话通知不在法定的五种刑事强制措施之内，因此电话通知并非刑事强制措施。
确切地说，侦查机关电话通知到案的行为也并非刑事法律行为。因为犯罪嫌疑人经电话通知后拒不到案，并不能产生相应的刑事法律后果。
犯罪嫌疑人在接到侦查机关电话通知后，在未受到讯问，亦未被采取强制措施的情况下，是否要到侦查机关接受调查，完全取决于犯罪嫌疑人的自由意志，不取决于侦查机关是否电话通知。
因此，只要犯罪嫌疑人的人身自由未被实际控制，其接到电话通知后到案的行为，体现了其到案的主动性和自动性，应当认定为自动投案。
结语：当然职务犯罪还有很多其他的辩护要点，本案仅就智豪律师事务所办理的职务犯罪中，最常用的四大辩护要点进行归纳整理。
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