刑事风险|做股权众筹要有底线，至少做到这五条才能远离非法集资

编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任

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作者：洛小圣、朱斌  来源：律商汇

【广州刑事辩护律师网导读】近期，随着打非办（“打击和处置非法集资工作领导小组办公室”）以及金融监管部门的频出重招，在很多P2P企业相继沦陷以后，股权众筹这一模式也收到了特别的“关照”。笔者就工作中众筹涉及非法集资案件中法官、检察官所关注的核心问题，以及辩护所涉及的核心点，要做到合法众筹要坚守以下五点底线：

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第一点：众筹方只能是中间平台方，只能进行信息的介绍，不能进行任何形式的自募、自融。

这点是一个核心原则，底线中的底线，简单来说就是三个字：“不碰钱”。众筹方，只能是平台方，只能从中间人角度对项目做信息的介绍，然后通过种种方式将资金直接支付至项目融资方处，过程之中平台方不能碰钱。所涉及的众筹回报，最好也是通过项目融资方直接向平台方支付的方式完成，万万不可直接从投资人处获取或截留款项。因此，做合法众筹平台，要谨守中间方的角色，不碰投资人的钱。

第二点：平台方、资金使用方应当彼此真实隔离且独立。

该第二点原因脱胎于第一点平台方“不碰钱”的底线原则，但一些挂着股权众筹的名义实际做自融的平台，自作聪明的采取变通的做法：就是自己做平台方，但是通过实际控制的第三方资金使用方融资。这种做法实际上是掩耳盗铃、自作聪明，毫无意义，这种做法在面对政府公权力时的调查像纸老虎一样不堪一击。我们常见实际控制第三方的体现形式有：

1、控制公章，包括在一些个案中，侦查机关直接在平台方经营处找到第三方融资方的公章；

2、关联关系，存在一些股权上的控股关系；

3、固定交易，就是所有平台融资都是固定一两个第三方；

4、亲属关系，第三方所谓股东和平台方都是亲属；

5、雇佣关系，第三方所涉股东、管理人员都是平台方雇佣的、发工资的；

6、财务控制，第三方所涉及财务事项都是由平台方控制的 。

实际案例中，如果要实际控制，总会体现特定的控制方式，而这种特定的控制方式在刑事侦查部门的眼中，往往根本经不起推敲。因此，要做合法的股权众筹，就认认真真做个平台方，跟资金使用方真正做到隔离、独立，以任何所谓“创新”方式自融资金的，都是犯罪。

第三点：股权众筹千万不能进行任何形式保底保收益承诺。

所谓股权投资中的股权，是区别于债权性质的，债的本质是保本保收益，股的本质是投资是共担风险。因此，股权众筹平台中任何形式的“保本保收益”的承诺都是有问题的，这有太多的法律法规支持这样的结论，这也是不可突破的底线。

案件中，最常见的所谓变通方式就是：进行保底回购。这种保底回购条款，尤其是平台方向投资人进行的保底回购条款，在司法实务中唯一的认定方式就是“变相进行保底保收益承诺”予以定罪量刑的。相应的，如果是独立的第三方融资方通过类似对赌条款做的股权回购承诺，则平台方至少不会因此承担刑事责任。因此，作为平台的的中间方，不能自行进行任何方式/形式保底保收益的承诺和宣传。

第四点：股权众筹人数谨记上限。

有限公司和有限合伙都对股东人数有着明确50人的上限，这是一个硬指标，也是一个常识性内容。平台方通过股权方式帮助融资的有限公司完成超过50人的融资，肯定是有问题的。如果确实超过50人怎么办？通过分期和架构设置，通过有限合伙或有限公司这种中间架构的方式汇集资金投入到融资企业中，不失为一种办法，虽然可能会违背相应行业规范，但很大程度上避免了刑事责任。因此，做众筹时一定要注意人数上限的天花板。

第五点：股权众筹一定要有股权的实际体现。

现有股权众筹中，种种“代持”行为和“代持协议”可以说是非常普遍，原因也很多，大多是图方便。但是这种方便往往会成为促使带上镣铐的的主要原因。股权投资，是一种权利，共同经营共担风险是其内在价值基础，而通过股权登记显示其持股状态是外在要求。虽然我国公司法承认股权代持协议的效力，但是众筹形式中，广泛地通过代持方式募集资金，就极大可能性的构成非法集资。

从笔者接触的实际案例中，很多通过代持方式实际上就是为了突破人数限制而为的所谓“变通方式”、“创新方式”，这种为了突破现有经济金融秩序所为的变通与创新，就是犯罪。如果确实为了解决便捷性的问题，笔者也建议通过架构设计，资金汇集到中间的有限合伙，再通过有限合伙登记为融资企业的股东，这虽然可能会涉及违背行业规范，但至少可以回避刑事风险。因此，在众筹中，投资人权益的商业登记是核心要求，不能省。

综上述五条底线，来源于笔者在办案过程中与检察机关、审判机关共同都比较关注的问题，也是定罪与否的核心考量因素。

同样，对于正在从事众筹业务的相关企业、平台。可以通过这五个维度进行自纠自查，假设在某一天突然接获打非办问询时，能有一个妥当的应对。相应的，对于投资人。可以从这五个维度判断某个众筹平台或众筹项目是否靠谱。一旦投资平台涉及刑事责任，那么：

1、至少一年钱回不来；

2、本金回款的几率低的可怜，大多血本无归；

3、完全不可控，一旦出事再牛逼的背景/资历/承诺都是浮云。

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