编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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作者：任兵 来源：审判研究
【广州刑事辩护律师网导读】受贿人在案发前将收受他人的款物退还给他人是否能认定受贿？根据最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，就产生一个判断退赃是否及时的问题，关系到受贿罪是否成立。本文从判断及时性因素角度出发，列举认定及时性需考虑的相关因素，同时综合考量认定及时性的排外情形，提出自己的观点和意见，力求能为在司法实践中判断退赃是否及时问题上提供参考标准。
【关键词】 受贿罪 及时退赃 及时性认定 刑事辩护
案情简介：
国家工作人员李某作为某市分管招商工作的领导，在某工程项目建设过程中帮助协调关系，项目负责人张某为了感谢李某居中帮助协调并想继续搞好关系，送给李某现金五万元，李某开始推托不收，但后来考虑到自己家里最近要办大事手头紧，一番推托后还是收下了。一个月后，由于当地反腐风声骤起，查处力度加大，李某深感不安，于是主动将收受张某的五万元退还给了张某。不久之后，李某落马。检察院就李某受贿一案立案侦查。此时关于这五万元应不应该计入李某受贿金额中，产生了争议。
一种观点认为应当计入受贿金额，李某收受张某贿赂款的行为已经完成，受贿行为已经既遂，只不过由于自己心里害怕才主动将赃款退还给了张某，因此不影响受贿金额的认定，只不过在量刑时可以酌情予以考虑从轻处罚；另一种观点则认为不应当计入受贿金额，因为李某在案发前已经主动将该款退还给张某，且前后时间间隔仅有一个月，根据最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第一款的规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”李某退赃的行为应当认定为及时退赃，根据规定不构成受贿，该金额不应当计入受贿金额。
由此引发了一个在办理受贿案件中对退赃及时性如何认定的争议问题，该问题涉及到罪与非罪的界限，在刑法理论界也颇有争议。在司法实践中，由于出现大量案发前自动退还（上交）款物的情况，尤其是案发前“退还”的情况大量存在而严重困扰着定罪量刑，因此，如何准确理解与判定“及时退还”这一前提条件，成为判明“案发前自动退还”是否构成受贿罪的关键。 [①]
由于司法解释的模糊规定和司法实践中复杂多变的情形，给及时性的认定带来了诸多不确定因素。到底多长时间退还才算退赃及时，到底何种情形才能认定为及时而不构成受贿，亟待明确标准。
一、及时性认定的理论和实践困境
1、从刑法理论上来说，及时性的认定面临规定模糊、标准不一问题
如何认定及时退赃一直是刑法理论界争议的话题，特别是最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》出台后，第九条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”该条规定是一个整体，上一句为正面论述，即在什么情况下不是受贿，下一句为反面论述，即在什么情况下是受贿，两句互为补充，形成完整的内涵和外延，应做统一理解。 [②] 但就第一款而言，“及时退还或者上交”中的及时如何认定，仍不明确。有学者认为“及时退还或者上交”应以案发前是否退还或上交为标准。只要不是因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而在案发前退还或者上交的，均属及时退还或上交。 [③] 该观点将及时定位在案发前，笔者认为不恰当。因为如果不分数额、不分退还时间长短，只要在案发前自动退还或者上交的，都不以犯罪处理的话，势必带来“先收钱再说，是否退还观望再定”的心理误导，有可能放纵犯罪。 [④] 也有学者认为认定退赃及不及时，在时间上可以借鉴《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》和《国务院关于在对外公务活动中赠送和接受礼品的规定》的规定，自接受礼品之日起一个月内填写礼品申报单并将其上缴指定的管理部门。 [⑤] 考量从收受贿赂到退还或上交贿赂的时间间隔是否有一个月。这也是当前理论界的主流观点。但是否从收受贿赂到退还或上交贿赂时间间隔在一个月内就必然不构成受贿罪，显然是值得商榷的。
2、从司法实践上来说，及时性的认定面临复杂多变、难以统一问题
毫无疑问，没有收受他人财物的行为就不会有认定是否及时退赃的难题。但我们生活在中国这样一个熟人社会中，无法回避的一个客观事实是：客观生活中确实存在着一些基于周围的群体压力等因素，而客观上收受他人财物，却不具备主观罪过而难以构成受贿罪的情况。某些情况下，由于受到礼尚往来的传统习俗和工作、生活群体的风气等压力，许多人形式上如果不收受财物而当场拒绝或者退回，将会在群体交往和社会活动中孤立自己，造成工作和生活的被动。 [⑥] 于是法律就规定收受他人财物后能及时退还或上交的，不构成受贿。但由此也带来了利用及时退还的模糊规定，钻法律空子，面对纷繁复杂的司法实践情形难以准确认定，导致犯罪滋生。从笔者办案经验和参阅司法判例来看，一般隔夜退还或上交不构成受贿，但超过几天甚至几个月再退还或上交构不构成受贿就标准不统一了。再诸如：收受他人财物后内心担惊受怕而退还、不知情而受贿后退还、想要退还但限于客观条件暂时无法退还等等情况，司法实践的纷繁复杂给及时性的认定带来了难度和不确定性。
二、及时性认定的法律定位
最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》时将退赃不构成受贿的情形表述为“及时”，如此模糊的表述是两高的疏忽大意还是故意为之。笔者认为这正是两高在解释法律时的高明之处，或者说是无奈之举。试想，如果将及时定义为一个月或者其他时间期限，就会导致该期限内退还或上交的受贿行为都不构成犯罪，在经济发展如此迅速的当下，毫无疑问会给社会带来不稳定因素，放纵犯罪。但复杂多变的司法实践又不允许司法解释将所有的情形均罗列出来。追求具体、全面、系统的司法解释的结局，只能是使刑法无法适应社会生活。 [⑦] 所以，在制定司法解释时，两高将该情形表述为“及时”，无疑也是睿智的。这也使得办案人员在办案过程中有自由裁量权，根据案件实际情况作出是否认定为及时的结论。
三、认定及时性应考量的因素
在认定及时退赃的及时性问题时，必须认识到“及时”绝不是一个单纯的时间概念。[⑧] 时间间隔作为一个考量的重要因素，结合案件的具体情况，考察受贿人的供述和行贿人的陈述，综合作出退赃是否及时的判断。反观会发现，在对所有因素进行考量的最终评价结果，都会指向犯罪构成要件中的犯罪主观方面，即认定行为人是否有受贿的故意。认定退赃是否及时，具体来说，需要综合重点考量的因素包括：
1、收受到退还或上交的时间间隔
从受贿人收受贿赂到退还或上交贿赂的时间间隔，是判断退赃是否及时的一个重要因素。司法解释未对该时间间隔作出准确的时间界定，参照理论界的主流观点和办案机关的主流意见，该时间间隔可借鉴《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》和《国务院关于在对外公务活动中赠送和接受礼品的规定》的规定，界定为一个月内。但这一个月的期限仅是考量因素之一，不是唯一标准。
2、退还或上交的客观可能性
司法实践中常常会出现这样一种情形：受贿人基于不知情或盛情难却的情况下收受了财物，事后就决定退还给行贿人，但行贿人总是以自己出差在外等为由敷衍，导致受贿人退赃不能或者受贿人因自身不可抗力的原因不能及时退赃。出现这种情形，笔者认为也不应当影响及时退赃的认定。如果受贿人因不可抗力等特殊原因，没有条件退还或上交时，等后来有条件退还或上交就退还或上交的，也算及时。 [⑨] 但值得注意的是，在考量该因素时要避免为钻法律空子而故意制造不可抗力的情形发生。
3、反腐风声、反腐形势
在中央和地方反腐倡廉形势下，集中整治贪污腐败，一些贪腐的国家工作人员相继落马，这也给有过贪腐行为但尚未东窗事发的人员以压力而向行贿人退还赃款赃物，根据最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第二款规定：“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”认定退赃是否及时，也要考量受贿人退还赃款赃物是否是因为自身已经开始被调查或者身边人员已经被查处，迫于压力而退赃。
4、其他需要考量的因素：收受贿赂金额大小、收受贿赂时的经济活动状况等
除了上述几个因素外，还有一些因素需要予以考量。比如：收受贿赂金额大小。如果受贿人收受的贿赂金额很大，在当今这个发展迅速的经济环境下，一笔巨款几天就可能产生巨大效益，虽然几天就退还，但行贿人和受贿人的犯罪意图和犯罪目的已经实现，不影响犯罪既遂的认定。再比如：收受贿赂时的经济活动状况。这包括受贿人自身和亲朋好友的经济活动状况，举一个具体的例子，如果受贿人的亲属正在参加一个工程项目的招投标，但限于经济实力有限，无法支付大额投标保证金，行贿人愿意提供资金，中标后即予以退还。虽然时间间隔很短，但行贿人和受贿人均如愿以偿，不影响犯罪构成。
四、认定及时性的排外情形
在探讨构成及时退赃的正面因素的同时，笔者作为刑事辩护律师根据实践中出现的利用或者企图利用案发前退赃这一条件达到脱罪目的的行为，认为有必要列举出几种常见排外情形，即构成以下任何一种情形就否定退赃的及时性：
1、先收受，见机行事决定是否退还或上交
这是一种比较常见的受贿心态，在收受贿赂时限于客观条件或主观因素当场收下，事后考虑到自己的行为可能并不会被发现，也不会产生对自己不利的法律后果，产生侥幸心理，于是就持观望态度，根据反腐的形势和自身所处环境的变化，一旦嗅到风吹草动就主动退还或上交，认为也是为时不晚的。这样的受贿心态无疑贻害无穷，也不应当因案发前退赃而构成退赃及时。办案机关在办案过程中遇到此情况，应作为及时退赃的排外情形，否定退赃及时性，不适用《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第一款的规定。
2、实收虚退，无退赃证据
办案机关在办理案件时，对行贿的事实可以通过受贿人的供述和行贿人的陈述相互予以印证，对行贿事实的证据提取也相对比较容易。但为了掩人耳目，受贿人和行贿人可能形成“攻守同盟”，在认定是否及时退赃的关键问题上，何时退赃是一个关键点，但实际上是否真的退赃了更是重中之重。不排除受贿人受贿后并未实际退赃，而通过口供企图印证退赃的事实。办案机关在办案过程中，涉及到存在退赃情形的行为时，要严格按照《民事诉讼法》第五十三条确立的“重证据、轻口供”原则办案，查明是否有退赃的书证、实物证据等证据。
3、主动索贿
根据《刑法》第三百八十五条第一款的规定，受贿人索取他人财物，即使没有为他人谋取利益，也构成受贿罪。且根据《刑法》第三百八十六条的规定，索贿的从重处罚。可见主动索贿是法律严打的对象，一旦存在主动索贿情形，就说明受贿人有受贿的主观故意，即使其存在退赃情形，但不论其退赃有多么及时，有其他什么情节，均不影响受贿罪的成立。
综上所述，根据现行法律规定，结合案件具体情况，准确认定退赃是否及时，需要考量的因素不仅限于单纯的时间概念，还要综合诸如退还或上交的可能性、涉案金额的大小等等因素，有时候这些因素会成为判断的关键。但如果出现了认定及时性的排外情形，则就不能构成及时退赃。总而言之，判断退赃是否及时的原则和落脚点都是犯罪主观方面，即判断是否有受贿的主观故意。
【参考文献】
1、张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版
2、于志刚：《关于收受请托人财物后“及时退还”的内涵解读》，载《山东警察学院学报》2008年3月第2期总第98期
3、左石：《浅谈对收受财物后及时退还或上交不是受贿的“及时”应如何理解和把握》，载《辽宁法治研究》2007年第4期总第9期
4、苏管学：《在纪委调查组谈话期间主动坦白并积极退赃，应否认定为“及时退还或上交”收受财物的行为？》http://www.hafxw.cn/Article/xhlt/sfxx/200912/131716.html
5、邓维聪：《受贿罪中的及时退还财物之认定》，载《人民法院报》2007年11月14日
6、杨凯、刘顺昌：《收受财物及时退交存在两种认识误区》，载《检察日报》2013年4月15日第003版
7、沈义、刘宇：《退赃不及时，照样要定罪》，载《检察日报》2010年4月6日
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