编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
广州刑事辩护律师网 www.yingkejinxin.com
来源：法客帝国
【广州刑事辩护律师网导读】在企业的各类融资中，涉及刑事犯罪的，一般包括①骗取贷款罪、②贷款诈骗罪、③高利转贷罪、④非法吸收公众存款罪和⑤集资诈骗罪等罪名。企业在融资活动中，应该如何规避法律风险，更合规、更安全地撬动资金呢？本文以企业融资的不同渠道为切入点，从金融机构融资、民间融资、互联网融资三个层面入手，结合具体法律规定，分析企业融资过程中可能面临的刑事法律风险。
【关键词】 企业融资 非法集资 广州刑事辩护
一
向金融机构融资可能涉及的刑事犯罪
金融机构向来是企业融资的首选，企业能否在银行或其他金融机构获取资金，直接影响到企业的效益，甚至关系到企业的兴衰成败。作为传统的企业融资渠道，虽普遍适用，却也不乏风险。司法实践中，企业向金融机构融资，主要涉及骗取贷款罪、贷款诈骗罪和高利转贷罪。
1、骗取贷款罪
骗取贷款罪的法律渊源来自刑法第一百七十五条，是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。简言之，就是以欺骗手段取得贷款且情节严重的行为。从文义解释的角度，法条并列放置“重大损失”与“其他严重情节”，意味着将“重大损失”作为“严重情节”的表现形式之一。
上海市第一中级人民法院审理上海市人民检察院第一分院指控被告单位金X公司、被告人周某某、刘某某犯骗取贷款罪一案，于2010年4月29日作出(2009)沪一中刑初字第314号刑事判决，认定被告单位金X公司伙同他人，假借贸易名义向中国农业银行股份有限公司上海分行申请贷款，采用提供虚假财务报表和虚假循环贸易等欺骗手段骗得贷款共计2.92亿余元，造成中国农业银行股份有限公司上海分行经济损失2.6亿余元，其行为已构成骗取贷款罪，且造成特别重大损失。2010年10月20日，上海市高级人民法院作出(2010)沪高刑终字第102号刑事裁定，维持原判。
骗取贷款罪系2006年刑法修正案六增设，探究立法意图，该罪是刑事司法领域对贷款诈骗罪难以证明“以非法占有为目的”的补救性立法。
在司法实践中，本罪的适用情形主要有两个层面：
一是直接适用，对于有证据证明确无“以非法占有为目的”，但事实上给银行造成了重大损失或具有其他严重情节，从而严重危害金融管理秩序的骗贷行为，以骗取贷款罪论处；
二是间接适用，对于可能具有“以非法占有为目的”，但程序上缺乏充分确凿证据的贷款诈骗行为，转而以骗取贷款罪论处。由此，不难窥知立法者欲借此罪名严密刑事法网的意图。
2、贷款诈骗罪
贷款诈骗罪是前述骗取贷款罪的加重罪名，其法律渊源来自刑法第一百九十三条，是指以非法占有为目的，编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的经济合同、使用虚假的证明文件、使用虚假的产权证明作担保、超出抵押物价值重复担保或者以其他方法，诈骗银行或者其他金融机构的贷款、数额较大的行为。鉴于，贷款诈骗行为同时侵犯了银行等金融机构的贷款所有权及国家金融管理制度双重客体，与社会危害程度相对应，立法者设置了更为严厉的刑罚。
因此，司法实践本应对此罪的认定格外谨慎。但事与愿违，办案机关往往通过事后造成的损失来倒推非法占有目的，加之，当前经济犯罪打击形势严峻，从侦查到审查起诉再到审判，各机关也偏向依重罪处理。这便造成了针对企业贷款类行为，贷款诈骗罪也属于常见罪名的局面。
骗取贷款罪与贷款诈骗罪在客观方面都表现为使用欺骗手段骗取，区别点在于行为人主观上是否具有非法占有目的。根据2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会议纪要》关于“金融诈骗罪中非法占有目的的认定”，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：
（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；
（2）非法获取资金后逃跑的；
（3）肆意挥霍骗取资金的；
（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；
（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的
（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；
（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。
事实上，贷款不能按期偿还的原因纷繁复杂，不单纯都是欲将贷款非法占为己有。市场经济瞬息万变，经营不善乃至行情变动，都有可能使盈利计划无法完成，从而导致不能按时还贷。因此，在司法实践中，不能简单粗暴地将贷款到期不还直接推定为具有非法占有目的，对行为人主观上没有非法占有目的，或者证明其非法占有目的证据不足的，不宜以贷款诈骗罪论处。
3、高利转贷罪
高利转贷罪规定在我国刑法第一百七十五条，是指违反国家规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十六条，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）高利转贷，违法所得数额在十万元以上的；
（二）虽未达到上述数额标准，但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上，又高利转贷的。
2008年4月，上海度X企业发展有限公司（以下简称度X公司）临时员工曹某在得知上海龙X物业管理有限公司（以下简称龙X公司）法定代表人陈某某急需资金还债后，为非法牟取利益，伙同度X公司法定代表人周某，决定以度X公司需要流动资金为由，向银行申请贷款人民币1000万元，再高利转贷给龙X公司。2008年5月27日，度X公司收到银行发放的贷款1000万元。其中，783万元代龙X公司偿还上海某典当有限公司的欠款，66.8万元作为被告人曹某及其他人员的好处费，留在度X公司账上的150.2万元中，30万元系贷款保证金，13.7万余元系度X公司支付贷款顾问费、评估费等，45万余元系归还贷款利息，60余万元被用于度X公司的日常经营。2010年12月16日，上海市闸北区人民法院作出（2010）闸刑初字第900号刑事判决，认定被告单位上海度X企业发展有限公司犯高利转贷罪，判处罚金人民币150万元。被告人周某犯高利转贷罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。被告人曹某犯高利转贷罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
现实生活中，我们时常会发现这样一种情形，即企业从银行融资，获得的资金由于未能立即投入使用而成为闲置资金，企业为了冲抵利息损失并获取一定利益，而将贷款所得资金借与他人，并收取高额利息。虽然这些企业在贷款时并不具有转贷牟利的目的，但其后来以高息将贷款擅自借与他人的行为完全符合高利转贷罪的构成要件，已经触碰刑法红线。
二民间融资可能涉及的刑事犯罪
民间融资是游离于国家正规金融机构之外，通过“血缘”、“亲缘”、“地缘”、“业缘”等社会关系媒介实现资金融通，以信用保证代替正规金融风险评估的融资活动。民间融资凭借其灵活便利的优势，吸收社会闲散资金，不仅及时缓解了企业资金周转困难，也有利于活跃地方经济，带动当地投资。然而，由于民间融资的非正式性和自发性，使得企业通过民间渠道融资存在一定的刑法风险。
1、非法吸收公众存款罪
我国刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪，是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”
我国刑法将非法吸收公众存款定性为行为犯，即只要行为人实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，便构成本罪既遂。
尤湖XX公司于1998年7月7日在陕西省渭南市注册成立。尤湖XX公司为解决资金问题，面向社会进行虚假宣传，谎称购买该公司用于安放死者骨灰的塔位可以增值，并以不定期提高塔位价格、承诺回购等手段，欺骗、诱导社会群众购买塔位，借此大肆非法吸收公众资金。此外，尤湖XX公司还以协议的方式向个人和企业借款，并约定高额利息。2007年9月21日，陕西省高级人民法院作出终审裁定，维持渭南市中级人民法院一审判决，认定被告单位尤湖XX公司未经中国人民银行批准，采取虚假宣传等手段，以高额回报为诱饵，非法向社会不特定群体吸收资金1.07亿余元，数额特别巨大，严重扰乱了国家金融管理秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。
因此，当企业选择民间融资时，当务之急便是洗脱“非法吸收公众存款”的嫌疑。否则，企业便将自身置于非常危险的境地。
2、集资诈骗罪
集资诈骗罪是经济犯罪领域唯一保留死刑的罪名，规定在我国刑法第一百九十二条，是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。由于立法对集资诈骗行为采取从严打击的态度，因此，刑事司法领域对此罪的认定标准应当清晰明确。而“以非法占有为目的”这一主观要件，确实增大了法律解释的空间。
根据2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
因此，如果企业在短期内非法募集大量资金，并将资金所有权转归自己，或任意挥霍，或携款潜逃，便可推知其非法占有目的。
此前轰动一时的吴英案，检察机关就以集资诈骗罪指控起诉。2005年5月至2007年2月，吴英以非法占有为目的，用个人或企业名义，采用高额利息为诱饵，以注册公司、投资、借款、资金周转等为名，非法集资，所得款项用于偿还本金、支付高息、购买房产、汽车及个人挥霍等，集资诈骗人民币达3.89亿余元。以之为鉴，企业在民间融资过程中，须谨防“集资诈骗”风险。
三通过互联网融资可能涉及的刑事犯罪
金融市场化和网络大众化，使得企业融资在互联网领域开辟出新渠道，紧随潮流，网络借贷平台异军突起，迅速占领了金融市场。机遇与挑战相伴相生，企业借助互联网融资，优势显而易见，风险也不容小觑。
与金融机构融资、民间融资相比，互联网融资虽在灵活便利方面极具优势，但与之相匹配的是，其蕴含一些特殊的法律风险。
1、互联网融资更易触发“涉众型”罪名
互联网作为企业融资的新渠道，受到了广泛关注和热烈追捧，P2P平台快速兴起这一事实便是最有力的论证。自从2007年全国第一家P2P平台“拍拍贷”成立以来，网络借贷成为金融领域炙手可热的行业。截止2013年年底，全国各类线上P2P平台接近700家，同比2012年增长5倍多。然而，随着“哈哈贷”事件、“淘金贷”事件、“优易网”事件、“东方创投”事件的发生，使P2P平台背后隐藏的法律风险也逐渐暴露。
P2P平台最易涉嫌的是“非法吸收公众存款”和“集资诈骗”，此前轰动一时的“东方创投案”最终就是以非法吸收公众存款定罪量刑的，“优易网案”则是目前国内首个以集资诈骗罪名公开审理P2P平台的案例。
随着网贷行业的迅速升温，借款逾期、投资人提现困难、平台老板跑路等隐患逐渐浮出水面，人们也将关注重心更多地转移到平台法律风险防范、投资人冷静分散投资及如何理性维权等角度，但对于网络借贷法律关系中的一方，企业通过P2P平台融资的法律风险却鲜有提及。在此，笔者有必要为企业敲响警钟。
从实践经验来看，企业通过互联网融资，往往会借助P2P平台发布借款标以吸引更多的投资者，而一旦企业选择在互联网上发布融资信息，该信息的传播范围和宣传效果便远远超出了企业可掌控的范围。
由此，相比于传统融资方式而言，互联网融资使企业更易陷入“涉众型”罪名的追诉。
2、互联网融资不利于企业及时采取补救措施
在刑事司法领域，被告企业是否及时采取补救措施，积极认错、弥补损失、取得谅解，不仅是影响司法机关作出判断的重要因素，有时甚至可能影响法院的定罪量刑。
因此，被告企业能否在案发后采取及时有效的补救措施，对企业来说至关重要。如果企业选择通过互联网融资，其面对的投资者是来自五湖四海且未曾谋面的陌生人，企业时常会陷入这样的困境：当融资企业想及时还款或采取其他补救措施时，通常可能无法联系到具体的每一位投资者，从而导致企业无法快速止损，以降低社会危害程度。而这一点，却是司法机关相当看重的情节。
以上这些风险并非属于互联网融资所独有，也许在金融机构融资和民间融资同样存在，但互联网融资将其成倍放大，使之成为企业互联网融资中不可不谈的特殊法律风险，也成为企业明哲保身的关键所在。
四小结：企业融资必须居安思危
市场经济的蒸蒸日上，使得国强民富的梦想变成现实，从而为企业融资渠道的多样化提供了有力支持。在传统金融机构之外，拓宽企业的融资渠道，不仅有助于企业解决燃眉之急，而且有利于活跃经济，带动投资，打破金融机构独领风骚的垄断局面。与此同时，民间融资和互联网融资渠道的放开，对中小微企业来说也是利好消息。但是，笔者不得不提醒大家，当我们为之欢欣鼓舞时，切莫忽视其中隐含的刑法风险，时刻保持忧患意识，居安思危。或许，这也是本文绵薄价值之所在。
整理：广州刑事辩护律师网 www.yingkejinxin.com/
粤公网安备 44010602002182号