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来源：文| 刘晔 易胜华刑事辩护团队
前资深检察官为你解“毒” ：以新司法解释为视角研究毒品犯罪相关问题
易胜华易胜华行驶时辩护
【广州刑事辩护律师网导读】2016年4月6日最高人民法院发布了《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“新《解释》”），自2016年4月11日起施行，笔者本着学习、研究的目的，结合自己以前的检察工作经验对新《解释》进行解读，以期为今后办理毒品犯罪案件提供帮助。此外，笔者希望尝试一种新的解读方式，不单单针对新《解释》本身，而是从毒品犯罪的每个罪名出发，将新《解释》与刑法法条、司法实践等相结合，以罪名为对象分别进行解读。
注：新《解释》的出台废止了原《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（以下简称“原《解释》”），此外，办理毒品犯罪案件常用的法律规范还有2007年的两高三部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）、2012年的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》（以下简称“《追诉标准》”）、2008年的大连会议纪要、2015年的武汉会议纪要等。
解“毒”
前检察官以新司法解释为视角研究毒品犯罪相关问题
一、走私、贩卖、运输、制造毒品罪
【法条】
第三百四十七条：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大【参照新《解释》第一条】的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的【参照新《解释》第三条】；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的【参照新《解释》第三条】；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的【参照新《解释》第二条】，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的【参照《意见》第三条第三款，除氯胺酮外】，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的【参照新《解释》第四条】，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚【与新《解释》第四条第三项存在矛盾】。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
【解“毒”】
1关于毒品数量
相比原《解释》，新《解释》对走私、贩卖、运输、制造毒品罪中鸦片、海洛因、甲基苯丙胺以外的“其他毒品”进行了重新梳理，增加了近年来新出现的一些毒品，并明确了每种毒品数量大和较大的标准，同时，新《解释》还覆盖了《意见》中的关于其他毒品数量大和较大的规定，只是考虑到氯胺酮在我国的滥用而下调了认定标准，将其数量大的标准从1000克下调至500克、数量较大的标准从200克下调至100克。
值得注意的是，关于“其他少量毒品”的认定，由于刑法第三百四十七条明确规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚，因此，新《解释》在明确了其他毒品数量较大标准的同时，就意味着将低于该标准的认定为“其他少量毒品”。
2关于武装掩护
新《解释》规定：在实施走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的过程中，携带枪支、弹药或者爆炸物用于掩护的，应当认定为“武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品”。枪支、弹药、爆炸物种类的认定，依照相关司法解释的规定执行。
笔者认为，其中最值得注意的是最后一句话，之所以表述为依照“相关司法解释”而不是“相关法律”是有特殊含义的。以枪支为例，根据“相关法律”——《枪支管理法》的规定，枪支是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支；而根据“相关司法解释”——《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支2支以上的，以非法持有枪支罪定罪处罚。也就是说，按照新《解释》的精神，在走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的过程中，只有当携带的枪支种类、数量足以构成非法持有枪支罪时，才能认定为“武装掩护”，如果仅携带以压缩气体为动力的非军用枪支1支的，则不属于“武装掩护”。
理由有两点，一是“武装”本身意味着持有的武器、装备达到一定的规模和程度；二是“武装掩护”的刑期至少为15年有期徒刑，根据罪责刑相适应的原则，其体现的社会危害性也要求持有的武器、装备等达到一定的程度和规模。综上，“武装掩护”应当以携带枪支、弹药的种类和数量构成非法持有枪支、弹药罪为前提，至于爆炸物的种类和数量，则应以构成非法储存爆炸物罪为前提。
3关于暴力抗拒
新《解释》规定：在实施走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的过程中，以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，造成执法人员死亡、重伤、多人轻伤或者具有其他严重情节的，应当认定“以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重”。该规定较为明确，笔者不再赘述，唯一值得注意的是，如果“暴力抗拒”造成执法人员以外的无辜群众伤亡的，应当数罪并罚。
4关于情节严重
首先，新《解释》取消了将走私、贩卖、运输、制造毒品的数量达到较大标准70%以上的认定为情节严重的规定，即是说不再以毒品数量作为衡量情节是否严重的标准。笔者认为，取消的理由主要是考虑到量刑幅度的不均衡，以海洛因为例，依照原《解释》，当贩卖不满7克时量刑为三年有期徒刑以下，而当贩卖7克以上不满10克时量刑为三年至七年有期徒刑，粗略来看，每增加1克就对应增加了一年有期徒刑，比例过高，刑责畸重。
其次，增加了①“向在校学生贩卖毒品的”、②“组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的”这两款规定，就①来讲，主要是针对当前吸毒人员低龄化、学生化的现象，从源头进行遏制，实践中，适用该条款时需要求行为人主观明知购毒人系在校学生，同时客观上应以全日制为标准。就②来讲，主要是认为组织、利用特殊人群进行毒品犯罪的行为社会危害性更大，因此对其加重处罚。这里有一个非常严重的问题，刑法第三百四十七条第六款规定，利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。也就是说，根据刑法规定，对向未成年人贩卖毒品的（在法定刑幅度内）从重处罚，而根据新《解释》规定，对向在校学生贩卖毒品的（升格）加重处罚，而未成年人的范畴与在校学生的范畴明显存在重合，因此，新《解释》有严重越权之嫌，考虑到未成年人的特殊性和我国毒品犯罪的严峻形势，笔者建议，今后修改刑法时可以直接取消第三百四十七条第六款，将前半部分并入上述②，后半部分并入上述①。至于修改前，笔者认为，当出现未成年人与在校学生重合时，应谨慎适用或者不用上述①。
再次，完善了“向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的”、“在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的”这两款的语言文字表述，使得其更加严谨规范。
最后，保留了“国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的”、“其他情节严重的情形”这两款规定。值得注意的是，相比原《解释》，新《解释》明确取消了以毒品数量作为衡量情节是否严重的标准，因此，笔者认为适用上述兜底条款时也应遵循这一精神，不再考虑毒品数量问题。
5关于毒品纯度
一般来讲，办理毒品案件，无论毒品纯度高低，均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度。此次新《解释》做出了例外规定，即“国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。”这也是从实际出发，保证罪责刑相适应。
二、非法持有毒品罪
【法条】
第三百四十八条：非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的【参照新《解释》第一条】，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的【参照新《解释》第二条】，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的【参照新《解释》第五条】，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
【解“毒”】
1关于毒品数量
同前述走私、贩卖、运输、制造毒品罪关于毒品数量的分析，并且同样下调了氯胺酮的认定标准。此外，相比《追诉标准》，新《解释》将非法持有咖啡因、罂粟壳的入罪标准从50千克下调至40千克。
2关于情节严重
在新《解释》出台前，此条款的适用可以说得上是“百花齐放”、“百家争鸣”。以北京市为例，有的法院将持有毒品的数量达到较大标准70%以上的认定为情节严重（主要是参照原《解释》中关于贩卖毒品情节严重的规定），有的法院将达到较大标准60%以上的认定为情节严重，有的法院不以毒品数量来衡量情节是否严重。新《解释》出台后明确了具体认定标准，即在达到数量较大标准的前提下，有“在戒毒场所、监管场所非法持有毒品的”、“利用、教唆未成年人非法持有毒品的”、“国家工作人员非法持有毒品的”、“其他情节严重的情形”之一的，认定为情节严重。同理，如前所述，新《解释》明确取消了以毒品数量作为衡量贩卖毒品情节是否严重的标准，因此，适用非法持有毒品情节严重的兜底条款时也应遵循这一精神，不再考虑持有的毒品数量问题。
三、包庇毒品犯罪分子罪；窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪
【法条】
第三百四十九条：包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的【参照新《解释》第六条】，处三年以上十年以下有期徒刑。
【解“毒”】
1关于情节严重
新《解释》出台后明确了包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪情节严重的具体认定标准，原文较为明确、清晰，不再赘述。
2关于新增规定
新《解释》规定，包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的近亲属，或者为其窝藏、转移、隐瞒毒品或者毒品犯罪所得的财物，不具有本条前两款规定的“情节严重”情形，归案后认罪、悔罪、积极退赃，且系初犯、偶犯，犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。笔者认为，这是“亲亲得相首匿”在我国的小幅尝试，不过是免于刑事处罚而非不追究刑事责任。
四、非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪
【法条】
第三百五十条：违反国家规定，非法生产、买卖、运输醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配剂，或者携带上述物品进出境，情节较重的【参照新《解释》第七条】，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的【参照新《解释》第八条】，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的【参照新《解释》第八条】，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
【解“毒”】
1、关于情节较重
新《解释》一方面以制毒物品数量作为情节较重的标准，另一方面规定当具有特定的七种情形时，对标准数量减半认定。这种“标准数量”和“标准数量*50%+特定情节”的司法解释方式已经逐步模式化，例如盗窃罪、抢夺罪、敲诈勒索罪等相关司法解释都采用了这种模式，可以预见，今后的司法解释也会将此延续下去，这就要求我们改变传统观念，不能再单纯的关注于数量、数额，而是要全面掌握各种情节。具体内容原文规定较为明确、清晰，不再赘述。
2、关于情节严重
同上，仍然采用了“严重数量”和“标准数量+特定情节”的司法解释模式。具体内容原文规定较为明确、清晰，不再赘述。
3、关于情节特别严重
同上，仍然采用了“特别严重数量”和“严重数量+特定情节”的司法解释模式。具体内容原文规定较为明确、清晰，不再赘述。
4、关于新增规定
新《解释》规定，易制毒化学品生产、经营、购买、运输单位或者个人未办理许可证明或者备案证明，生产、销售、购买、运输易制毒化学品，确实用于合法生产、生活需要的，不以制毒物品犯罪论处。这一条款主要针对的是《追诉标准》第六条，其内容为：……如果有证据证明确实用于合法生产、生活需要，依法能够办理只是未及时办理许可证明或备案证明，且未造成严重社会危害的，可不以非法买卖制物品罪立案追诉。
对比发现，《追诉标准》中使用的是“有证据证明确实用于”这一表述方式，也就是说其将证明“用于合法生产、生活”的责任分配给了行为人；而反观新《解释》，使用的是“确实用于”这一表述方式，笔者认为，这种情况下根据刑事诉讼中举证责任的规定，公诉机关应承担证明“易制毒物品没有用于合法生产、生活”的事实，如果公诉机关不能证明“用于”，也不能证明“没用于”的，也就未能达到排除合理怀疑的标准，则需对行为人作存疑不起诉处理；如果行为人能够证明“确实用于”的，则不以制毒物品犯罪论处，这是新《解释》的一大进步。但即使不构成制毒物品犯罪，仍有可能构成非法经营罪。
五、非法种植毒品原植物罪
【法条】
第三百五十一条：非法种植罂粟、大麻等毒品原植物的，一律强制铲除。有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金：
（一）种植罂粟五百株以上不满三千株或者其他毒品原植物数量较大的【参照新《解释》第九条】；
（二）经公安机关处理后又种植的；
（三）抗拒铲除的。
非法种植罂粟三千株以上或者其他毒品原植物数量大的【参照新《解释》第九条】，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
【解“毒”】
新《解释》出台后明确了非法种植毒品原植物罪中数量较大、数量大的具体认定标准，原文较为明确、清晰，不再赘述。
六、非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪
【法条】
第三百五十二条：非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗，数量较大的【参照新《解释》第十条】，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
【解“毒”】
新《解释》出台后明确了非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪中数量较大的具体认定标准，原文较为明确、清晰，不再赘述。
七、引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪；强迫他人吸毒罪
【法条】
第三百五十三条：引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的【参照新《解释》第十一条】，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
强迫他人吸食、注射毒品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚。
【解“毒”】
新《解释》出台后明确了引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪中情节严重的具体认定标准，原文较为明确、清晰，不再赘述。这里对其中两项进行简要分析，一是“对他人身体健康造成严重危害的”，这里主要是指造成他人轻伤、轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍以上危害结果的。二是“导致他人实施故意杀人、故意伤害、交通肇事等犯罪行为的”，这里主要是指由于吸毒使他人产生幻觉导致的犯罪行为，如果因吸毒成瘾后，为购买毒品而实施的侵财等犯罪行为，不应作为情节严重。
八、容留他人吸毒罪
【法条】
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的【参照新《解释》第十二条】，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
【解“毒”】
新《解释》出台后明确了容留他人吸毒构成犯罪的具体认定标准，以及不作为犯罪处理的情形和与贩卖毒品罪数罪并罚的情形，原文较为明确、清晰，不再赘述。
九、非法提供麻醉药品、精神药品罪
【法条】
第三百五十五条：依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，违反国家规定，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的【参照新《解释》第十三条】，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的【参照新《解释》第十三条】，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，依照本法第三百四十七条的规定定罪处罚。
【解“毒”】
新《解释》出台后明确了非法提供麻醉药品、精神药品构成犯罪、情节严重的具体认定标准，原文较为明确、清晰，不再赘述。
十、关于利用信息网络
【解“毒”】
新《解释》出台后明确了以非法利用信息网络罪定罪处罚的情形，以及构成贩卖毒品罪、传授犯罪方法罪等犯罪时，从一重罪处罚的规定。原文较为明确、清晰，不再赘述。
十一、新《解释》的效力
【解“毒”】
根据新《解释》规定，其自2016年4月11日起施行，原《解释》废止，之前发布的司法解释和规范性文件与新《解释》不一致的，以新《解释》为准。这里说的“不一致”的范畴是大于“矛盾”的范畴的，例如《追诉标准》中规定，抗拒铲除的构成非法种植毒品原植物罪，而新《解释》中并未作此规定，二者虽然并不矛盾，但是却不一致，故今后不能再将抗拒铲除的行为评价为非法种植毒品原植物罪。也就是说，各种毒品犯罪的入罪、升格等标准，都只能参照法条和新《解释》。
最后，笔者想再提一下2008年的大连会议纪要、2015年的武汉会议纪要，这两个会议纪要主要是针对毒品犯罪案件的罪名认定、共同犯罪认定、数量认定、死刑适用等，注重于毒品犯罪案件在司法实践中的各种问题，侧重于“质”的方面，而新《解释》更加注重于明确毒品犯罪案件的定罪量刑标准，侧重于“量”的方面。笔者也曾考虑到将两个会议纪要的内容纳入本文，但是由于其内容较多，信息量较大，强行纳入本文反而会造成混乱，故暂时未予归纳。不过两个会议纪要毕竟是针对司法实践中的具体问题，作用非常重要，笔者今后会通过案例对其中的重点内容进行解读、分析。
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