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关键词：非法期货交易；非法经营罪与诈骗罪；认定区分
【广州刑事辩护律师网导读】 2017年1月9日，清理整顿各类交易所部际联席会议第三次会议在北京召开。会议强调将着重整治部分交易场所存在的非法期货交易、诈骗误导投资者等违法违规、严重侵害投资人利益的行为。事实上，针对我国商品现货市场中存在的非法期货交易，国务院从2011年开始已经通过发布通知、修改条例、成立部际联席会议等方式进行集中整治。近一时期，非法期货交易又死灰复燃、而且违法违规手法花样百出、投资者经济损失和国家金融风险日益扩大。在刑事审判实践中，非法期货交易主要涉嫌构成非法经营罪和诈骗罪。本文在总结以往审判案例的前提下，探讨两种罪名的不同认定思路以及二者之间的区别。
一、非法期货交易
（一）非法期货交易
2012年10月24日，国务院对《期货交易管理条例》（以下简称“《条例》”）进行了修订。本次修订首次明确了“期货交易”的定义，删除了有关“变相期货交易”的规定。
《条例》第二条规定：“期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动”。原《条例》第八十九条对“变相期货交易”作了界定，但该条按保证金收取比例等作为判断是否属于变相期货交易的规定容易被规避。因此，修订后的《条例》删去了有关“变相期货交易”的规定。
同时，《条例》第六条规定：“未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”
所以，我们可以得出结论：凡属期货交易定义范围内的交易活动均可依法认定为期货交易，未经依法批准的即为非法期货交易。
（二）非法期货交易的认定
根据2013年11月8日商务部发布的《商品现货市场交易特别规定（试行）》（商务部令〔2013〕第3号》）（以下简称“3号令”）第二十条的规定：“国务院期货监督管理机构派出机构负责商品现货市场非法期货交易活动的认定等工作。”因此，商品现货市场中非法期货交易的认定工作系由各证监局进行负责。
基于3号令的规定，证监会于2013年12月31日发布了《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（证监办发〔2013〕111号）（以下简称“111号文”）。111号文对于非法期货交易的认定采取“目的要件”和“形式要件”相结合的方式：
1、目的要件
主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。
2、形式要件
根据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）的有关规定，一般是指交易对象为标准化合约，以及交易方式为集中交易。
集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。
因此，未经依法批准的、符合“目的要件”和“形式要件”特征的交易活动，即可被认定为非法期货交易。
二、非法经营罪
《刑法》第二百二十五条第一款第三项的规定：“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”构成非法经营罪。对于非法期货交易是否构成非法经营罪，主要从如下方面进行判断：
（一）违反国家规定
非法经营罪的构成要件之一为“违反国家规定”。根据《刑法》第九十六条的规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”如上所述，非法期货交易系违反国务院公布实施的《条例》第六条禁止性规范的行为。因此，非法期货交易符合非法经营罪有关“违反国家规定”的要件。
（二）未经依法批准
目前，国内合法的期货交易场所主要有四家，分别为上海期货交易所、大连商品交易所、郑州商品交易所和中国金融期货交易所。除此之外的交易所进行的期货交易，均应被认定为非法期货交易。
（三）非法期货交易的行政认定
由于非法期货交易认定具有很强的专业性，侦查机关可以请求有关部门协助，针对所办案件是否构成非法期货交易作出行政认定，具体认定单位为：
1.非法黄金期货交易活动。根据中央机构编制委员会办公室《关于进一步明确黄金市场及黄金衍生品交易监管职责的意见》（中央编办发〔2011〕39号），人民银行及其当地分支机构负责组织认定非法黄金期货交易等活动；
2.除黄金以外的大宗商品非法期货交易活动。根据商务部、人民银行、证监会《商品现货市场交易特别规定（试行）》，中国证监会派出机构，即各地证监局，负责商品现货市场非法期货交易活动的认定工作；
3.特殊品种的非法期货交易活动。对于没有明确行政认定单位的，如权益类（产权、股权、债权、知识产权等）、有价证券、指数、利率、汇率等，可以提请国务院清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室进行行政认定。
因此，若行为人的行为满足上述三个条件，同时又达到了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第三款规定的立案追诉标准（经营数额达到30万元以上或违法所得达到5万元以上的），即可构成非法经营罪。
三、诈骗罪
实践中，非法期货交易构成非法经营罪并没有太大争议。但是，如果行为人在从事非法经营期货业务的过程中采用欺骗手段骗取客户资金时，是仍认定为非法经营罪？还是认定为诈骗罪？
从以往案例中可以发现，非法期货交易往往具有一定的欺骗因素，比如欺瞒风险、夸大收益等。但不能认为存在欺诈因素就构成诈骗罪。这些行为的最终目的还是为了“经营”非法期货交易而不是“非法占有他人财物”。因此，对于非法期货交易是否构成诈骗罪，应当从如下方面进行判断：
（一）非法占有目的
非法期货交易的模式一般是客户与交易所之间的形成对赌关系，交易所的会员单位（或加盟商、代理商），根据其与交易所之间的协议约定，按比例收取客户交易的手续费，以及客户交易过程中的全部亏损。因此，实际上会员单位与交易所的利益高度一致，而会员单位与客户的利益则完全相悖。
这种盈利模式导致会员单位在经营过程中产生非法占有客户投资款故意的可能性。同时，会员单位有通过故意引导频繁交易刷手续费、重仓、及故意引导被害人反手操作等造成客户亏损的行为，而这一系列行为的目的就是为了赚取更多的手续费和客户亏损。
因此，上述交易结构以及交易过程中的具体情节一般可以证明行为人具有非法占有客户投资资金的目的。
（二）欺骗行为
根据司法实践中认定的犯罪情节、犯罪手段，涉嫌诈骗的非法期货交易在行为内容方面一般具有如下特征：
1、 虚构事实
（1）虚构非法期货交易的高收益性；
（2）虚构身份来接触客户；
（3）虚构交易记录来引诱客户涉入非法期货交易；
（4）虚构有专业知识的分析师团队；
（5）虚构非法期货交易对手；
（6）虚构非法期货交易资金。
2、隐瞒真相
（1）隐瞒非法期货交易的高风险性；
（2）隐瞒所谓“现货交易”实为“非法期货交易”的事实；
（3）隐瞒交易中的所谓“现货”完全无法实物交割的事实；
（4）隐瞒交易资金实际无第三方监管的事实。
（三）组织分工
行为人为了从事非法期货交易而成立的公司一般设有客户部、分析师团队。
1、客户部
客户部的工作人员会在工作前先接受公司安排的话术培训，培训的主要内容同时也是客户部的主要工作内容有：（1）拉客户，通过非法购买的豪车俱乐部成员、豪华小区住宅业主等个人信息，以拨打电话、加微信好友、甚至伪装成“高富帅”“白富美”等方式引诱客户进行白银、原油、沥青等投资；（2）维护客户关系，客户同意投资后，往往会被介绍加入某个微信群、QQ群或者YY语音等集体聊天群，之后将由固定的客服人员负责推荐分析师以及亏损后的安抚工作。
2、分析师团队
分析师团队则事先以口头约定或签订保密协议等方式，与公司约定了一定比例的手续费提成和客户亏损提成。分析师的收入与客户的亏损相挂钩，从而才能实现公司营利。因此，分析师为了赚取提成就会实施如下行为：
（1）引导客户频繁操作，以赚取高额手续费；
（2）利用客户扭亏为盈的心理，鼓励客户加大持仓量；
（3）建议客户设置利于公司的止亏止盈点（例如止亏点30个点，止盈点15个点，客户挣到15个点就会被系统自动平仓。客户买100千克的白银，能挣到1500元，减去手续费900元，最多能挣到600元；止亏点30点，买100千克的白银，要亏3000元，再加上手续费，亏损3900元）；
（4）如客户赚钱，则劝说客户平仓，如客户亏钱，则劝说客户变卖股票、房产、车辆、向他人借款或向银行申请贷款等方式来加大资金投入。
行为人的上述欺骗行为导致被害人产生非法期货交易是一种高收益投资的错误认识，从而将大量的资金投入到非法期货交易当中，并最终造成巨额的财产损失。行为人的行为已经符合诈骗罪的构成要件，因此应当按照诈骗罪定罪处罚。
四、结语
如果行为人只是从事非法期货交易，则应构成非法经营罪。但交易过程中如有通过诈骗手段直接骗取客户资金的行为，则应当按照诈骗罪的规定进行处罚。
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