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【广州刑事辩护律师网导读】本案中广州盈科刑事辩护律师代理合同诈骗罪/抽逃出资罪的二审，后撤销原判发回重审。合同诈骗罪是企业家最容易触犯的十大罪名之一。从刑事辩护律师的角度来说，合同诈骗罪与非法经营罪一样，是一个不折不扣的“口袋罪”，是高悬在企业家头顶的“达摩克利斯之剑”。相关的法律规定及司法解释相当模糊，兜底条款在司法实践中非常容易被扩大理解，导致入罪极其容易。而且因为现代社会经济交往中合同涉及的金额往往很大，所以很容易就达到量刑档次中的“数额特别巨大”，导致判决结果很容易达到“十年以上有期徒刑或无期徒刑”及 “并处罚金或者没收财产”。所以企业家们在经营企业时应时时刻刻都关注签订合同所产生的潜在刑事法律风险。
【案情简述】
公诉机关指控称，恩平市华某有限公司和广东蓝某有限公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，被告人苏某、何某是上述两单位的直接负责的主管人员和直接责任人员，公诉机关指控何某构成合同诈骗罪，同时被告人何某还在公司成立后抽逃出资，数额巨大，其行为又构成抽逃出资罪 。
广东省恩平市人民法院一审判决何某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金六万元。
一审判决后，当事人及家属不服，委托我们广州盈科刑事部专业刑事辩护律师金鑫律师介入代理二审。
【辩护思路】
接受委托后，离十天上诉期只剩最后一天的时间了，我们马不停蹄的阅读案卷，从程序上及犯罪构成上提出了初步意见，并及时提交了上诉状。 辩护人认为原审判决事实不清，依据不足，应撤销原判，宣告何某无罪，本案明显属于冤假错案。具体意见如下：
一、辩护人认为本案存在诸多程序违法的地方：
（一）程序违法之一：
本案《起诉书》指控的苏某犯合同诈骗罪涉及的金额有1500万之多，不管从哪个角度，依据什么规定，完全达到“数额特别巨大”的标准，有可能判处无期徒刑，应由中级人民法院一审。
根据《刑事诉讼法》第二十条规定：“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：（二）可能判处无期徒刑、死刑的案件。”《刑法》第二百二十四条 有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
再根据《广东省高级人民法院关于办理破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件若干具体问题的指导意见》（二ＯＯ二年七月二日）第22条规定：“关于单位进行合同诈骗犯罪定罪量刑的数额标准。单位实施合同诈骗行为，数额在５０万元以下为“数额较大”，５０万元以上不满３００万元为“数额巨大”，３００万元以上为“数额特别巨大”。”
由上可知，本案可能判处无期徒刑，恩平市人民检察院应将本案移送至江门市中级人民法院审判。
（二）程序违法之二：
法院应建议检察院将两单位列为被告、补充起诉。本案是单位犯罪，理所当然应将两单位提起公诉，恩平市人民检察院撤销对两单位的起诉，而只对两个自然人起诉，显然有问题，于法无据。恩平市人民检察院《变更起诉决定书》称，是依据《人民检察院刑事诉讼规则》第四百五十八条的规定变更起诉的。那我们来看看这条规定是怎样的？《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（高检发释字[2012]2号）第四百五十八条规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的，可以变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以追加、补充起诉。”显然，本案当中，并不存在上述情形。最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知 (法[2001]8 号) 中的“二、（一）3．对未作为单位犯罪起诉的单位犯罪案件的处理”条款规定：“对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。”
二、何某不属于“直接负责的主管人员”或“其他直接责任人员”。
根据最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知 (法[2001]8 号)规定：“直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。”
本案中，何某没有实际出资，只是挂名股东，在公司没有担任任何管理性的职务，在本案的单位犯罪中，没有起任何决定、批准、授意、纵容、指挥等作用。其与广州的某建材经营部的陈某联系，也是受单位领导苏某的指派或奉命而参与。何某主观上没有非法占有的故意，客观上没有使用欺骗手段，也没有动用一分钱资金，根本不构成合同诈骗罪。
三、不管是否构成犯罪，何某只是参与2011年6月28日这一单行为，其他行为都是苏某单独以单位的名义进行，与何某无关。法院只能就这一单事实对何某进行定罪量刑，法院判处其有期徒刑十二年，与苏某只有一年之差，显然没有事实依据，极其不公正。
四、何某不构成抽逃出资罪。抽逃出资，是指抽回或逃走注册资本金的行为，损害了公司的利益。但在本案中，判决书并没有指明，何某抽逃了蓝某公司还是华某公司的出资，还是说两者都有。也没有指明苏某与何某是否为共同犯罪。本案中，没有任何直接证据证明蓝某公司或华某公司的账户有异常现象，法院没有查明苏某与何某是如何抽逃出资的。从立案标准来看，也不符合“有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数额百分之六十以上”的要求。
【裁判结果】
江门市中级人民法院作出（2014）江中法刑二终字第46号刑事裁定书，采纳了辩护人的辩护观点，认为原判认定事实不清、证据不足，撤消了一审的判决，将案件发回原审法院重审。案件正在发回重审的漫长审理之中，有望获得无罪判决。
【成功心得】
本案是民事纠纷刑事化的典型案例。本案的主体资格是真实的，签约目的也是真实的，所建设的工厂项目也是真实的，唯一不足的是资金不够，负债经营，最后导致债权人**，政府部门要维稳。另外本案所涉的地块因为尚处于前期开发阶段，还没有及时取得土地使用权证，所以相关别有用心的人士意欲将当事人定罪量刑以便收回土地获取利益。这是令人感到遗憾的案件背景。刑法是解决社会矛盾的最终手段，是社会秩序的最后保障，不应当被用于实现私人利益。回到本案的具体刑事辩护技术问题，有以下几点：
1、办理合同诈骗罪案件，首先要看客观行为是否符合刑法规定。一定要先对刑法规定的五项诈骗形式有充分的理解。尤其是对第五项兜底条款，要及时总结审判实践中出现的新类型诈骗方式。合作诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人的财务，数额较大的行为。根据《刑法》第224条的规定，合作诈骗罪的行为方式有五种：（1）虚构主体；（2）虚构担保；（3）陷阱式诈骗；（4）卷款逃跑式诈骗；(5)其他方法（实践中有大量的疑难问题，譬如：虚拟合同标的；设置合同陷阱条款收取违约金；挥霍财产；挪用款项；隐匿款项；“借鸡生蛋”；一房二卖；项目或订单的“一女多嫁”；“拆东墙补西墙”等等）。
2、办理合同诈骗罪案件，核心点在于对“以非法占有为目的”的理解。“以非法占有为目的”是刑法条文明确规定的主观构成要件。但这是一种主观状态，只能通过行为人的行为特征以推定的方式来进行认定。要判断行为人是否具有非法占有的目的，首先要考察行为人是否采取了《刑法》第224条第（一）至第（四）项规定的欺骗手段，凡是使用上述四类欺骗手段的，在没有直接的相反的证据的情况下，原则上可以认定为具有非法占有的目的。其次要综合考虑其他情节，包括行为前、行为过程中以及行为后的各种情节（《刑法学》【第四版】，张明楷著，法律出版社，P746）。否则的话，就要进行主观推定。推定是指在诉讼过程中，法院依据某一已经证明的基础事实，根据日常经验法则，推导与已知基础事实相关的诉讼证明中的另一事实是否存在。（《证据法学》，卞建林著，中国政法大学出版社，2002年。）但是如何去推定？根据哪一条日常经验法则去推定？就需要辩护律师去尽情的发挥。“以非法占有为目的”的认定难，导致了此类案件的改判率、发回重审率居高不下。广东法院近五年宣告无罪案件的180件刑事案件中，故意伤害罪排在第一位有37件，合同诈骗罪排在第二位有17件。
3、实践中的一个难点是刑事上的“诈骗”与民事上的“合同欺诈”之间的界限如何划分的问题。当然这也是我们刑事辩护律师的辩点之一。一般认为，区分两者的界限还是在于判断“非法占有目的”之有无，这样又回到了上面所述的逻辑循环里面去了。
4、合同诈骗罪中一定要有因果关系。不管是诈骗行为还是合同诈骗行为，首先是以非法占有为目的，然后实施刑法上的欺骗手段，使对方陷入错误，并基于这一错误产生有瑕疵的意思而交付财物或者财产性利益。诈骗行为的模式可以归纳为如下流程：具有非法占有的目的→实施欺骗行为→陷入错误认识→基于错误认识而处分财产→取得财产。
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