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【广州刑事律师导读】“疲劳审讯”是否属于“刑讯逼供等非法方法”，据此取得的犯罪嫌疑人、被告人供述是否属于“非法证据”，在以前较有争议。修改后的《刑事诉讼法》第117条明确要求“讯问应当保证嫌疑人必要的休息时间”。从实际看，连续、长时间的讯问，不给饮食、不让休息，客观上会导致嫌疑人、被告人肉体或精神上的剧烈痛苦。最高法院的最新指导案例指出，该行为已足以迫使嫌疑人、被告人违背其意愿供述，其对公民基本权利的侵犯程度与刑讯逼供基本相当，是一种“变相肉刑”，应认定为“刑讯逼供等非法方法”，此情况下获得的有罪供述属于“非法证据”，应予排除，不得作为定案依据。
［第1141号］吴毅、朱蓓娅贪污案
——侦查机关通过疲劳审讯获得的被告人供述是否属于非法证据以及非法证据排除后是否对量刑事实形成影响
一、基本案情
被告人吴毅，男，1961年5月28日出生，原系扬州市人力资源和社会保障局新城西区办事处副主任、主任。因本案于2013年1月11日被逮捕。
被告人朱蓓娅，女，1980年9月29日出生，原系扬州市人力资源和社会保障局开发区办事处合同制聘用人员。因本案于2013年1月11日被逮捕。
江苏省扬州市江都区人民检察院以被告人吴毅、朱蓓娅犯贪污罪向江都区人民法院提起公诉。
被告人吴毅提出的辩解是：1.其没有骗取退保金，不构成贪污罪，其行为是工作失职，属于渎职犯罪。2.其多开具发票是为了单位利益，而不是为了个人，故亦不构成贪污罪。
被告人吴毅的辩护人提出的辩护意见是：1.起诉书指控被告人吴毅贪污33万余元事实不清、证据不足。吴毅在2012年12月27日的一份询问和三份讯问的有罪供述，侦查机关采用变相肉刑的方式获取口供，应当作为非法证据予以排除；吴毅在2013年1月7日江苏省人民检察院逮捕前提审的一份有罪供述，因侦查机关未按规定进行同步录音、录像，亦应作为非法证据予以排除。2.吴毅贪污1.1万元事实不清、证据不足。3.对起诉书指控的第一节贪污犯罪中，吴毅即使构成贪污罪，其贪污的数额33万余元证据不足。2008年骗取退保金10万余元只有朱蓓娅的供述，故该笔贪污款应予扣除；有证据证实2009年5月以后，社保业务章不在吴毅处，因而2009年5月以后的骗取退保数额不再计入吴毅的贪污数额。
被告人朱蓓娅未提出辩解。朱蓓娅的辩护人提出的辩护意见是：1.朱蓓娅在共同犯罪中是从犯，可以减轻处罚；2.朱蓓娅认罪态度较好、积极退赃，请求法院对其从轻处罚。
扬州市江都区人民法院经公开审理查明：
（一）吴毅、朱蓓娅共同贪污部分
按照相关规定，外省在扬州务工人员在返乡时可以一次性提取养老保险金，称之为“退保金”。办理退保金的正常流程是：由申请人向扬州市人力资源和社会保障局开发区办事处（以下简称办事处）提供身份证、户口本、回乡务工证明、社会保险手册以及个人申请等资料，通过经办人员初步审核后，计算退保金额，填写《江苏省职工养老社会保险金结算（支付）凭证》（以下简称“结算凭证”），将结算凭证以及所附上述材料交给分管领导签字审核，再加盖社会保险专用章，申请人即可到扬州市社保中心领取退保金。
2009年1月至11月期间，退保金申请材料审查报送经办人朱蓓娅利用其在开发区办事处经办退保金的职务便利，伙同分管退保金申请材料审核的开发区办事处副主任吴毅，多次采取虚构事实、冒用退保人员名义等方式作案15次，共骗取退保资金39笔，共计人民币（以下币种同）228 718.2元。具体作案手法是：朱蓓娅制作虚假的结算凭证，交给吴毅签字，而后盖章。朱蓓娅再将签字、盖章后的结算凭证交由其亲戚、朋友冒充退保人员到扬州市社保中心领取退保金，朱蓓娅取得退保金后再和吴毅进行分赃。2009年底，开发区办事处退保金遭骗取事件暴露，朱蓓娅交代了自己贪污的事实，其父母代为退出全部赃款。嗣后，朱蓓娅被开发区办事处解聘。
（二）吴毅单独贪污部分
2011年12月至2012年12月期间，吴毅在担任扬州市人力资源和社会保障局新城西区办事处（含筹备小组）负责人期间，利用直接管理后勤工作的职务便利，在单位公务招待过程中，私下要求扬州天地酒业有限公司、扬州风正经贸有限公司多次开具消费发票，侵吞公款合计11 000元。
庭审中，朱蓓娅对公诉机关指控其与吴毅共同贪污的主要犯罪事实不持异议，但辩解骗保行为系受吴毅指使所为；吴毅在到案初期的一份询问笔录、三份讯问笔录以及悔过书中承认知道朱蓓娅骗取退保金、自己从中分得4.8万元的事实。2013年1月7日，吴毅在接受江苏省人民检察院审查批捕人员讯问时，承认“朱蓓娅在2009年期间给过其4.8万元，给钱是因为其袒护朱蓓娅，对她拿来的空白凭证没有审核就签字”。此后包括在庭审中，吴毅翻供，否认其参与朱蓓娅骗取退保金并分赃的事实，认为自己仅仅是工作上失职、没有尽到审查义务，提出其有罪供述是其在受到疲劳审讯、精神恍惚时做出的，属于非法证据应予排除。
扬州市江都区人民法院认为，被告人吴毅在到案初期的四份有罪供述，因侦查机关在取证时违反相关规定，因而不具有证明效力 。但是，吴毅在江苏省人民检察院逮捕前提审所作的有罪供述，并未违反相关规定，具有证明效力。被告人吴毅、朱蓓娅身为国家事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，冒充退保人员，虚构结算凭证，侵吞国家社保资金22万余元，其行为均构成贪污罪，且系共同犯罪。朱蓓娅在案发后如实供述犯罪事实，系坦白认罪，且在案发后退出全部赃款，故依法可以从轻处罚。吴毅当庭拒不认罪，故对这一情节在量刑时予以考虑。据此，扬州市江都区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，以贪污罪判处被告人吴毅有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，没收财产人民币五万元；以贪污罪判处被告人朱蓓娅有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，
一审宣判后，被告人吴毅、朱蓓娅不服，均向扬州市中级人民法院提起上诉。吴毅的上诉理由是：2013年1月7日江苏省人民检察院的提审笔录也属于非法证据应当予以排除；即使不排除江苏省检察院的提审笔录，一审判决认定吴毅伙同朱蓓娅共同贪污事实不清、证据不足，不能排除朱蓓娅单独作案或者与吴毅以外的他人共同作案的合理怀疑。朱蓓娅的上诉理由是：其在共同犯罪中系从犯。
扬州市中级人民法院认为，上诉人吴毅、朱蓓娅身为国家事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，冒充退保人员，虚构结算凭证，侵吞国家社保资金22万余元，其行为均构成贪污罪，且系共同犯罪。朱蓓娅实施了填写虚假结算凭证、指使他人冒领赃款、分配赃款等共同贪污中的大部分行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；吴毅在共同犯罪中的作用小于朱蓓娅，系从犯，依法应当减轻处罚。朱蓓娅案发前已向本单位如实交代了自己的主要犯罪事实，案发后也如实供述犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚，且其已退出全部赃款，可以从轻处罚。吴毅拒不认罪，对这一情节在量刑时予以考虑。原判决认定事实清楚，证据充分，但量刑不当，应予纠正。据此，改判上诉人吴毅犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币三万元；上诉人朱蓓娅犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元。
二、主要问题
1.侦查机关通过疲劳审讯获得的被告人供述是否属于非法证据？
2. 非法证据排除后是否对量刑事实形成影响？
三、裁判理由
本案系共同犯罪，被告人朱蓓娅对自己伙同被告人吴毅共同贪污的基本事实一直供述稳定，吴毅到案初期也如实交代其伙同朱蓓娅共同贪污的基本事实，但其后翻供。对吴毅到案初期的有罪供述，法院经审查后认为属于非法言词证据，应予排除，没有作为最终定案依据使用。主要理由如下所述：
（一）通过疲劳审讯获得的有罪供述属于非法证据，应当予以排除
吴毅在一审开庭时当庭提出，其到案初期所作的4次有罪供述系受到侦查机关疲劳审讯、精神恍惚情况下作出的，属于非法证据。其后，江苏省人民检察院审查批捕人员提审时，由于前期侦查人员在场，其心理上受到干扰，所作的重复有罪供述仍然属于非法证据，也应当予以排除。吴毅及其辩护人提供了其到案时间、到案初期数次讯问的时间，以证明侦查机关对其实施了长时间的疲劳审讯。
一审法院经过初步审查后，认为有必要启动证据合法性调查程序，法院决定中止法庭调查，启动非法证据排除审查程序，对侦查人员的取证行为是否合法进行调查。为此，法院当庭播放了讯问过程的同步录音录像，通知侦查人员出庭作证，对取证过程进行说明。讯问笔录和同步录音录像反映，侦查机关采用上下级机关“倒手”、“轮流审讯”的方式连续讯问吴毅长达三十多小时，而且期间没有给予吴毅必要休息，属于疲劳审讯。
对于使用刑讯逼供、暴力、威胁等方法非法收集的言词证据，世界各国通常都是规定绝对排除。我国刑事诉讼法也坚持了这一原则，对非法言词证据绝对予以排除。修改后的刑事诉讼法第五十四条明确规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据，均应予以排除。但对于疲劳审讯是否属于“刑讯逼供等方法”，由此获得的犯罪嫌疑人和被告人供述是否属于非法言词证据，是否应当绝对排除，尚未有相关规范性文件作出明确规定。我们认为，对于如何理解“刑讯逼供等方法”，除了传统的吊打、捆绑等暴力手段以外，其他一系列变相的逼供措施，如足以形成肉体或精神强烈痛苦的罚站、罚跪、冻饿、日晒、雨淋、火烤、强光、噪音、“车轮战”、不准睡眠等非暴力方法也应属于刑讯逼供方法，而且这些变相逼供手段已成为非法取证的主要手段。为此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十五条第一款进一步明确了非法言词证据的范围：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’”。
根据该规定，我们认为，疲劳审讯应当属于非法取证的范围。本案中，被告人吴毅在长达三十多小时的连续讯问过程中没有得到必要休息，这种疲劳审讯属于一种变相肉刑，它对公民基本权利的侵犯程度与刑讯逼供基本相当。吴毅在这种情况下所作有罪供述不能排除是在精神和肉体遭受痛苦的情况下，违背自己意愿作出的。这种供述不可靠，属于使用非法方法取得的证据，应当予以排除，不得作为定案依据使用。据此，一审法院对吴毅到案初期的四份有罪供述认定为非法证据，予以排除，没有作为定案依据使用。需要指出的是，其后吴毅在江苏省人民检察院审查批捕人员提审时所作的认罪供述，因为讯问主体不同，最初的侦查人员并不在场，整个提审活动没有诱供逼供、疲劳审讯等情形，最初影响其自愿供述的因素已经不复存在，故该份证据具有可采性。
（二）非法证据排除后对案件量刑事实可能会造成影响
根据法律规定，非法证据排除原则解决的是证据的法庭准入资格问题，也就是说，只有合法取得的证据才能具有证据资格，作为证据提交法庭，法庭进而对其进行证明力大小强弱的审查。一旦法院作出排除非法证据的决定，被排除的非法证据就不能作为定案的根据。但非法证据排除后是否对案件量刑事实造成影响，一、二审法院对此存在不同的看法。
一审法院认为，被告人吴毅到案初期的四份有罪供述不仅包括其伙同朱蓓娅共同贪污的事实，而且包括犯意的提起、二人在共同犯罪的分工、赃款的分配等方面的事实。结合朱蓓娅的供述，可以认定吴毅和朱蓓娅在共同犯罪中的地位作用相当，不分主次。其后吴毅在审查批捕阶段仅承认自己明知朱蓓娅实施贪污，自己分得部分赃款，但对涉及到共同犯罪中二人如何分工合作、赃款如何分配等方面并无具体交代。一审法院虽然在形式上排除了吴毅到案初期的四份有罪供述，但内心确信吴毅之前的有罪供述是真实的，加上吴毅另有单独贪污事实，又拒不认罪，因此认定二被告人均系主犯，对二被告人均判处十年以上有期徒刑。二审法院经审理后认为，已经排除的非法证据既然不得作为证据使用，当然也不应当对定罪量刑产生影响，否则非法证据排除就形同虚设，没有实际意义。在吴毅被认定具有证据资格的供述中，关于本案犯意的提起、二被告人在共同犯罪中如何分工、赃款如何分配等事实均没有具体供述。而朱蓓娅关于受吴毅指使实施犯罪的供述因其与吴毅有利害关系不能完全采信，因而根据现有证据无法认定二被告人在共同犯罪中的地位和作用相当。相反，大量书证和证人证言均证实，朱蓓娅实施了填写虚假结算凭证、指使他人冒领赃款、控制、分配赃款等共同贪污中的大部分行为，而吴毅仅实施了在虚假结算凭证上签字的行为。因此，二审法院认定吴毅在共同犯罪中的作用小于朱蓓娅，所起作用是次要的，认定其为从犯。因朱蓓娅在事发后已经向所在单位承认的自己贪污事实，退出了全部赃款，二审法院认为可以认定其为自首。据此，二审法院对两人均减轻处罚，改判吴毅有期徒刑五年六个月，朱蓓娅有期徒刑五年。判决书送达后，二人均服判息诉。
我们认为，侦查机关通过疲劳审讯取得的供述属于非法证据，应当予以排除。非法证据的排除，不仅会对定罪事实造成影响，而且也会对量刑事实造成影响。具体到本案，如果被排除的被告人吴毅的有罪供述既包含定罪事实又包含量刑事实，而具有证据资格的有罪供述仅包含定罪事实而缺乏量刑事实，那么在没有相关证据补证量刑事实的情况下，仅能依据供述认定吴毅的定罪事实。二审法院综合其他证据，认定被告人朱蓓娅、吴毅在共同犯罪中的作用和地位是正确的。
（撰稿: 江苏省扬州市中级人民法院周庆琳、汤咏梅；审编：最高人民法院刑二庭刘刘晓虎）
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