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当事人信息
原公诉机关贵州省贵阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王首先，男，汉族，1972年1月6日出生于北京市，大学文化，系贵州泰平高速公路投资开发有限公司法定代表人、董事长。2012年4月25日因本案被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押于贵阳市第二看守所。
辩护人周厚兴，北京市京翰律师事务所律师。
辩护人袁贵芳，贵州大谋律师事务所律师。
审理经过
贵州省贵阳市中级人民法院审理贵州省贵阳市人民检察院指控原审被告人王首先犯合同诈骗罪一案，于2013年9月23日作出（2013）筑刑二初字第23号刑事判决。原审被告人王首先不服，提出上诉。本院于2014年3月6日作出（2013）黔高刑二终字第75号刑事裁定，撤销原判，发回重审。贵州省贵阳市中级人民法院经过重审，于2014年11月12日作出（2014）筑刑二初字第13号刑事判决。原审被告人王首先不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省人民检察院指派代理检察员盛帅、王宗宝出庭履行职务，上诉人王首先及其辩护人周厚兴、袁贵芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定，2006年，北京盛世房地产开发有限公司（以下简称盛世公司）与安徽通达公司联合成立马瓮公司，投资建设贵州省遵义至马场坪高速公路。2007年因道路改线，“遵义至瓮安至马场坪”项目取消。贵州省黔南州人民政府（以下简称州政府）重新设立“瓮安至马场坪高速公路”项目，由马瓮公司继续运作前期工程。2009年，盛世公司委派被告人王首先主持马瓮公司工作。
2010年5月7日，盛世公司中标贵州省道真至新寨高速公路瓮安至马场坪段项目（以下简称瓮马项目）。同月13日，州政府与盛世公司签订《贵州省道真至新寨高速公路瓮安至马场坪段投资协议书》（以下简称《投资协议书》），协议由盛世公司投资建设瓮马项目。该项目预计总投资人民币38.47亿元（币种为人民币，下同），盛世公司成立专门的项目公司负责该项目建设。2010年12月22日，贵州省发展和改革委员会（以下简称省发改委）同意批准建设瓮马项目。
2010年6月，王首先利用主持马瓮公司工作之便，使用虚假的盛世公司公章，并伪造盛世公司董事长郭某山的签名，成立贵州泰平公路投资开发有限公司（以下简称泰平公司），由王首先担任法定代表人，北京中产保信投资有限公司（以下简称中保公司）占80%股份，盛世公司占10%股份，云南瑞城科技有限公司（以下简称瑞科公司）占10%股份。泰平公司注册资金2亿元，先期由中保公司缴纳4000万元，王首先通过中介人吴某飞（另案处理）办理了泰平公司4000万元的验资手续后，将公司注册资本金归还。泰平公司成立后，于2011年1月18日与州政府签订《特许权协议书》，并于同年5月6日向州政府提供虚假的中信银行履约银行保函，取得瓮马项目建设开发经营资格。同时继续担任马瓮公司实际负责人。
随后，王首先以同意参与或发包瓮马项目为名对外融资，收取履约保证金及转让款共计11200万元。具体是：（1）2010年10月21日，收取中国石油天燃气股份有限公司贵州销售分公司（以下简称中石油贵州分公司）瓮安至马场坪段服务区及加油站经营管理权转让费6000万元；（2）2011年4月30日，收取颜某300万元；（3）2011年6月20日、12月27日、2012年1月5日，三次收取李某明共计3000万元；（4）2011年8月16日，收取林某1000万元；（5）2012年2月6日，收取都匀军分区工程营300万元；（6）2012年2月10日、2月14日、3月7日，共收取河南合企路桥建筑有限公司（郭某）600万元。
收到上述款项后，王首先将其中5159.19万元用于工程咨询、土地整理、勘查设计等与瓮马项目有关的费用支出，其余款项6040.81万元用于修建习水县九龙寺以及借给个人使用等与瓮马项目无关的用途。2012年4月，因泰平公司无力投入资金建设瓮马项目，州政府公告取消了盛世公司对瓮马高速公路的项目建设和项目特许权。
案发后，公安机关追缴赃款共计292万元，涉案车辆3台，笔记本电脑1台，王首先、孙某荣房屋各1套，以上财物均暂存于贵阳市公安局。
一审法院认为
原审法院认为，被告人王首先以非法占有为目的，伪造盛世公司公章及其董事长郭某山的签名，成立泰平公司后，以修建瓮马高速公路为由，骗取多家单位或个人信任，以签订施工合作协议的形式，收取履约保证金及转让款共计11200万元，并将其中大部分用于修建寺庙、纪念馆、借给个人使用等，扣除实际用于与瓮马项目有关的支出5159.19万元，实际诈骗金额为6040.81万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人王首先犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币100万元；二、赃款人民币6040.81万元继续追缴发还受害人俱领（其中公安机关已追缴扣押的赃款人民币292万元、京PZ7D95奥迪A6L、贵JC5332起亚索兰托、贵JC5690起亚索兰托轿车各一辆、笔记本电脑一台、王首先位于北京市房山区良乡镇北潞华家园24号楼3单元802号住房一套、孙某荣位于习水县东皇镇府西路红城天街D2栋2楼营业房一套等涉案的赃款赃物均暂存于贵阳市公安局）。
二审请求情况
宣判后，原审被告人王首先不服，以“其行为不构成合同诈骗罪”为由提出上诉，具体理由如下：1、其不具有非法占有的目的；2、泰平公司系合法成立；3、投资修建寺庙等行为合法。
二审庭审中，上诉人王首先的辩解与其上诉理由一致。王首先的辩护人提交了贵州省习水县人民法院（2014）习民商初字第66号、67号民事判决书，以证实本案系民事纠纷；出示了关于王首先不具有非法设立泰平公司、王首先不存在伪造保函、王首先对外签约的项目不存在虚假或非法、王首先对瓮马项目进行分包并预收保证金不具有违法性、王首先经营管理的泰平公司所收取的保证金使用不存在个人非法占有、王首先经营的泰平公司不存在对瓮马项目没有履约能力等六组证据。并发表辩护意见认为，一审判决认定王首先犯合同诈骗罪不符合我国刑法第二百二十四条关于合同诈骗罪的构成要件，应判决王首先无罪。
二审答辩情况
出庭检察员对上诉人王首先的辩护人出示的上述证据均无异议，当庭发表出庭意见认为，本案现有证据不能证实王首先具有非法占有的目的，一审判决认定王首先犯合同诈骗罪属事实不清、证据不足，建议二审法院依法裁判。
本院依照辩护人的申请，从黔南州高速公路开发有限公司（以下简称州高开司）调取了盛世公司在瓮马项目投资人招标时的投标书等相关资料，并依职权调取了泰平公司2012年3月5日向州高开司借款支付森林植被恢复费用的借条1张、贵州省瓮安——马场坪高速公路开工仪式的照片4张等证据。其中，投标资料证实盛世公司授权时任盛世公司投资发展部经理的王首先，以盛世公司的名义负责组建项目公司以及执行一切与此有关的事项，产生的法律后果均由盛世公司承担；借条证实泰平公司曾向州高开司借款用于瓮马项目；照片证实郭某山参加了瓮马项目开工奠基仪式。上诉人王首先及其辩护人、出庭检察员对上述证据均无异议。
本院查明
经审理查明，2006年，盛世公司与安徽通达公司联合成立马瓮公司，投资建设贵州省遵义至马场坪高速公路。2007年因道路改线该项目取消，州政府重新设立瓮马项目，由马瓮公司继续运作前期工程。2009年，盛世公司指派上诉人王首先主持马瓮公司工作。
2010年4月19日，盛世公司委托王首先作为盛世公司的代理人，在瓮马项目投标中以盛世公司名义签署投标文件、与招标人协商、负责组建项目公司及执行与此有关的一切事项。2010年5月7日，盛世公司中标瓮马项目。同月13日，盛世公司与州政府签订《投资协议书》，约定由盛世公司投资建设瓮马项目，项目预计总投资38.47亿元，盛世公司成立专门的项目公司负责该项目建设。2010年12月22日，省发改委同意批准建设瓮马项目。
2010年6月23日，依照《投资协议书》的约定，泰平公司作为瓮马项目的项目公司成立，由上诉人王首先担任法定代表人，中保公司占股80%，盛世公司占股10%，瑞科公司占股10%，注册资金先期由中保公司缴纳4000万元。王首先通过吴某飞办理泰平公司的验资手续后，将该4000万元注册资本金归还。2011年1月18日，泰平公司与州政府签订《特许权协议书》，取得瓮马项目建设开发经营资格。2011年7月18日，泰平公司与贵州省交通运输厅签订《贵州省瓮安至马场坪高速公路特许权协议》（以下简称特许权协议），约定泰平公司享有投资、融资、设计、施工建设项目以及项目沿线规定区域内的服务设施经营等权利。
2010年8月，泰平公司向州政府发文请求将原先给予马瓮公司的瓮马项目相关文件变更为泰平公司使用。州政府同意，并函商贵州省交通运输厅、水利厅、国土资源厅等单位。同年9月，上述单位函复均同意将马瓮公司获得批准的瓮马项目土地预审、水土保持、地灾评估等文件变更为泰平公司使用。
2011年3月，中信银行总行营业部批复北京长安支行，原则同意给予泰平公司33亿元贷款，用于泰平公司负责投资建设的瓮马项目。同年9月，北京大奇投资有限公司（以下简称大奇公司）与泰平公司充分洽商后就瓮马项目达成共识，由大奇公司分三期投入资金共计48.29亿元到瓮马项目。2011年11月26日，北京市政工程集团有限公司与泰平公司签订《贵州省道真至新寨高速公路瓮安至马场坪段项目工程总承包》合同，按照合同专用条款的约定，该工程允许分包，发包方有最终分包决定权。
2010年10月至2012年3月，泰平公司以合作投资形式收取工程履约保证金5600万元及中石油贵州分公司转让款6000万元，共计11200万元。后泰平公司将5000余万元用于工程咨询、土地整理、勘查设计等与瓮马项目有关的费用支出，转款1800万元给盛世公司，其余资金用于投资修建青杠坡战地医院陈列馆、支付员工工资、奖金及借给他人使用。
2011年12月27日至2012年1月19日，州政府相继向盛世公司发出《关于提请履行瓮安至马场坪高速公路投资协议书约定事项的函》、《关于再次提请履行瓮安至马场坪高速公路投资协议约定事项的函》、《关于敦促全面履行瓮安至马场坪高速公路投资协议书约定事项的函》，以提请敦促盛世公司履行投资协议。2012年2月6日，州政府向盛世公司发出《关于商谈贵州省道真至新寨高速公路瓮安至马场坪段投资协议书终止事宜的函》，并于同日下午传真至盛世公司。
因盛世公司未按《投资协议书》约定履行义务，导致瓮马项目未能按期进行。州政府于2012年3月9日、贵州省交通运输厅于2012年4月12日函告盛世公司，分别解除了与盛世公司签订的《投资协议书》和特许权协议。同年4月17日，州政府作出《关于解除贵州省瓮安至马场坪段高速公路投资协议书暨收回项目的公告》和《关于取消贵州省瓮安至马场坪高速公路项目特许的公告》，公告解除了与盛世公司签订的瓮马项目投资协议。
2012年4月24日，盛世公司董事长郭某山报案至贵阳市公安局。次日，在报案单位的配合下，上诉人王首先被抓获。
上述事实，有经一、二审庭审举证质证、查证属实的公证书、授权委托书、关于瓮安至马场坪高速公路项目申请报告核准的批复、投标书、中标通知书、贵州省道真至新寨高速公路瓮安至马场坪段投资协议书、特许权协议书、贵州省道真至新寨高速公路瓮安至马场坪段项目工程总承包合同、公司设立登记申请书、泰平公司股东会议决议、股权转让协议书、青杠坡战地医院陈列馆建设项目转让协议等书证，关于泰平公司收支情况审核报告、关于泰平公司收取工程保证金等情况鉴定意见，被害人颜某、李某明等的陈述，证人刘某、杨某、孙某荣等的证言，上诉人王首先亲笔供词以及在一、二审庭审中的供述与辩解等证据证实。证据间能相互印证，足以认定。
关于一审判决认定上诉人王首先具有非法占有目的的事实，经查，
其一，泰平公司与中石油贵州分公司、工程施工队签定合作协议收取转让款、保证金共计11200万元后，将其中的5000万余元用于项目建设本身，6000万余元以公司名义用于投资、发放工资奖金、借给他人使用等，从融资目的和款项的使用情况看，不管收取转让款和保证金的行为是否适当，但该行为不是王首先的个人行为；
其二，王首先没有携款潜逃，没有将收取的款项用于非法活动，也不存在“拆东墙补西墙”等行为。故现有证据尚不能证明王首先具有非法占有目的。
关于一审判决认定上诉人王首先伪造盛世公司印章及郭某山签名成立泰平公司的事实，经查，
其一，经过公证的授权委托书证实，王首先以盛世公司的名义负责组建项目公司以及执行一切与此有关的事项，产生的法律后果均由盛世公司承担；
其二，按照中标通知书和《投资协议书》的约定，设立项目公司并缴付项目资本金9.62亿元，是盛世公司的义务；
其三，关于盛世公司印章及郭某山签名的鉴定意见，其样本提取不符合有关规定，且涉案盛世公司印章并未查获。故一审判决认定该事实的依据不确实。
关于一审判决认定上诉人王首先成立泰平公司后，以修建瓮马项目为由骗取他人信任，以签订施工合作协议的形式收取履约保证金及转让款共计11200万元，并将其中大部分用于修建寺庙、纪念馆、借给个人使用，扣除用于与瓮马项目有关的5159.19万元，实际骗取6040.81万元的事实，经查，泰平公司收取履约保证金及转让款共计11200万元的事实属实，
但其一，瓮马项目真实存在，盛世公司与州政府签订的《投资协议书》客观真实，泰平公司得到州政府和贵州省交通运输厅的项目特许权合法，泰平公司以及王首先并没有虚构工程项目或者隐瞒工程真相；
其二，王首先得到盛世公司的授权成为盛世公司在瓮马项目的代理人后，虽然泰平公司系通过代理人注册成立，注册后代理人又抽逃资金，但中信银行总部对长安支行关于瓮马项目33亿元贷款的批复、大奇公司的投资合作意向书、项目转让协议等事实证明，泰平公司在运行过程中有意于履行瓮马项目建设投资协议，泰平公司亦具有投资债权；
其三，根据《投资协议书》的约定，瓮马项目由盛世公司组建成立项目公司，项目公司按照约定提交建设履约保函，盛世公司出资9.62亿元作为本项目的资本金，出资的项目资本金必须全部是自有资金，盛世公司不得以任何方式通过项目公司筹措应由盛世公司出资的项目资本金，但在案证据显示，盛世公司自2010年5月中标起至2012年3月被州政府公告取消特许权，在长达近两年时间内未对瓮马项目注入任何资金；
其四，州政府三次送达敦促盛世公司履行投资协议的函至盛世公司，但被拒收亦与常理不符。
综上，一审判决认定的上述事实与在案证据不完全相符。
本院认为
本院认为，一审判决认定王首先以非法占有为目的的依据不足，认定王首先伪造盛世公司印章及郭某山签名的依据不确实，认定王首先成立泰平公司后以修建瓮马项目为由骗取他人信任，以签订施工合作协议形式收取保证金及转让款共计11200万元的证据不充分，认定扣除实际用于与瓮马项目有关的支出5159.19万元，实际诈骗6040.81万元的证据亦不充分，全案证据达不到确实、充分的证明标准，故一审判决认定王首先犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足。上诉人王首先及其辩护人所提辩护意见、检察员发表的出庭意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项、第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
二审裁判结果
撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2014）筑刑二初字第13号刑事判决；
上诉人（原审被告人）王首先无罪。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长石佳宏
代理审判员孔德伦
代理审判员彭大为
裁判日期
二〇一五年七月二十三日
书记员
书记员王佳骏
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