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一、本罪与洗钱罪的实务区分
洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区分并不仅仅以上游犯罪的范围为准,还应当兼顾犯罪客体及行为方式、主观明知内容等因素综合判断。
虽然两罪的主要区分点是犯罪对象,在行为方式和行为为性质上的差异已经十分淡化,但这种差异性还是存在的。
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两罪的主要区分点是犯罪对象,也即上游犯罪的性质不同,洗钱罪的上游犯罪只限于刑法第一百九十一条规定的毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪这七类犯罪,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的上游犯罪则是除此之外的有“犯罪所得”及其收益的所有犯罪。
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两罪的犯罪客体有所不同。洗钱罪位列刑法分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪中,该罪侵犯的客体是国家的金融管理秩序,同时也侵害了司法机关的职能活动,兼具妨害司法的性质。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪位列刑法分则第六章第二节妨害司法罪中,该罪侵犯的客体主要是司法机关追诉犯罪的职能活动,也包含上游犯罪中的被害人对财物的合法权益。从立法旨趣来看,之所以把洗钱罪独立出来单列在破坏金融管理秩序罪中,设置了相较于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪更高的法定刑,是从保障金融安全的实际需要出发,对某些特定的通常可能有巨大犯罪所得的严重犯罪而为其洗钱的行为作出的特别规定,而在诸如恐怖活动犯罪、毒品犯罪、走私犯罪中,洗钱行为对于上游犯罪规模的扩大和犯罪的持续发生有着比普通犯罪更大的促进作用,社会危害性更大。
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两罪的行为方式有所差异。洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为方式均是“掩饰、隐瞒”,但洗钱罪的表述是“掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的表述是“掩饰、隐瞒的”。从字面意义上看,两者有所区别。洗钱罪由于其涉及妨害金融管理秩序和破坏国家经济安全的性质,所以侧重点在于掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质,也就是俗话说的把“赃钱洗白”,披上合法的外衣;而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的行为方式包括掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质,但又不局限于此,还包括掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的处所等其他情况。
因此,两罪之间就发生了交叉,即使上游犯罪属于洗钱罪规定的七类上游犯罪之一,但是不涉及掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的,按照罪刑法定的要求和立法本意,仍应该定掩饰、隐瞒所得、犯罪所得收益罪而非洗钱罪。
在实务中,洗钱罪要求行为人借助一定的金融手段或非金融手段来实现对犯罪所得及其收益的转换,它一定有一个类似交易、兑换等的转换过程。例如,行为人明知系他人受贿犯罪所得的一个名贵花瓶而为其保管,因为不涉及到资金形式的“转换”,只能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪;同理,行为人明知他人受贿犯罪所得的现金港币而提供场所藏匿,只是物理意义上的转移、窝藏行为,行为的落脚点在于掩饰、隐瞒实物本身,而非犯罪所得的性质和来源,不涉及资金形式的“转换”,仍应定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
参照《刑事审判参考》(总106集)第1103号姜某掩饰、隐瞒犯罪所得案---如何区分掩饰、隐瞒犯罪所得罪与洗钱罪。
本案中,被告人姜某明知系他人受贿犯罪所得的现金而藏匿在别墅中,后又交给他人转移,但姜某只是对其丈夫受贿所得的现金、银行卡等实施了物理意义上的窝藏、转移行为,行为的实质在于掩饰、隐瞒犯罪所得的实物本身,而非掩饰、隐瞒犯罪所得的性质和来源,不涉及资金形式的转换或转移,如将现金转换为他人名下的银行卡等,故姜某的行为仍应限定在掩饰、隐瞒犯罪所得罪这一普通赃物犯罪的范畴。
二、本罪中以“自用”为辩护方向的,“自用”的范围必须严格掌握在生活用品范围内,生产经营的不构成“自用”
刑法规定为自用而收购不以犯罪论处,必须同时符合以下三个条件:
1、行为人购买赃物的目的是“自用”,即主要是出于生活中使用的目的而购买,如购买自行车、摩托车等用来自己出行,购买高压锅用来做饭等。一般情况下,购买生产资料,如机器设备等生产经营的,不能认定为自用,自用的围应严格掌握在生活用品范围内。
2、所购买赃物的价值刚达到《解释》第一条第一款第一项规定的3000 元至10000元的数额。“刚达到”,不能机械地理解为正好达到,而是超过不多。如某省制定的标准3000 元至4000 元一般都可以理解为刚达到,但如果数额超过50%以上,即在4500 元以上,一般不能认定为“刚达到”。
3、行为人认罪、悔罪并且退赃、退赔的。
三、掩饰、隐瞒的对象为机动车时,特别法优于一般法的原则,在掩饰、隐瞒的对象为机动车时,应当适用《机动车解释》
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《机动车司法解释》),对于掩饰、隐瞒的对象为盗窃、抢劫、诈骗、抢夺所得的机动车如何认定“情节严重”作了专门规定,而《掩饰、隐瞒解释》是对掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的相关问题进行统一的解释,其中关于“情节严重”的规定也是针对所有掩饰、隐瞒犯罪行为的,故而相对于《掩饰、隐瞒解释》来讲,《机动车解释》属于特别规定,是针对特殊犯罪对象所作出的特殊规定,按照特别法优于一般法的基本原则,应当适用特别法即《机动车解释》。
《掩饰、隐瞒解释》第三条第二款规定:“司法解释对掩饰、隐瞒涉及机动车、计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为认定为情节严重,已有规定的,审理此类案件依照该规定。”这一规定也体现了特别法优于一般法的原则,在掩饰、隐瞒的对象为机动车时,应当适用《机动车解释》。
在司法实践中还应当注意的是,如果掩饰、隐瞒的对象为犯罪所得的机动车,只要没有达到《机动车解释》“五辆以上或者价值总额达到五十万元以上”的标准,即使达到了《掩饰、隐瞒解释》规定的“情节严重”的标准,如掩饰、隐瞒价值总额10万元以上,或者行为10次以上,或者行为3次以上且价值总额达到 5万元的,仍然不能认定为“情节严重”。
四、本罪对主观方面“明知”的推定必须符合罪行法定原则
掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪要求行为人主观上明知是犯罪所得及其产生的收益,即对赃物性质有确定性认识。法律对行为人“明知”的推定有严格的规定,以防止裁判者客观归罪。
根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》第六十四条第二款“认定被告人有罪和对被告人从重处罚,应当适用证据确实、充分的证明标准”的规定,对于推定行为人主观上“明知”的要求也应更加严格,须在充分的事实证据基础上进行。
五、对掩饰、隐瞒犯罪所得罪“犯罪所得”的准确认定
参照《刑事审判参考》(总106集)第1115号谭某旗、谭某掩饰、隐瞒犯罪所得案---如何区分掩饰、隐瞒犯罪所得罪的罪与非罪、此罪与彼罪。
谭某旗、谭某的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的更关键理由是,假冒“苏烟”并非犯罪所得,而是货主生产、销售伪劣产品犯罪的犯罪对象。只有假冒“苏烟”销售成功后所得货款,才是生产、销售伪劣产品罪的犯罪所得。根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款的规定,“犯罪所得”是指通过犯罪直接得到的赃款、赃物。
六、在实务中如何明确本罪何谓的“明知”
在刑法及其司法解释中针对隐瞒、掩饰盗抢机动车的行为人“明知”的情形均有规定。
梳理上述规定,可从以下方面综合判断行为人的的明知伏况:
(1)行为或交易时间是否反常;
(2)行为或交易地点是否反常;
(3)财物交易价格是否反常;
(4)财物是否具有特殊标志;
(5)行为人对本犯或上游犯罪的知情程度;
(6)交易的方式是否反常;
(7)行为人是否因此获取了非法利益。
在司法实务中,我们判断当事人在主观上是否明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒,依照上述条件逐一对比,综合判断,使合议庭在合议中产生内心确信,从而达到良好的辩护效果。
七、如何理解本罪中犯罪所得交易时明显低于市场价格
司法实践中一般将收购价格低于商品实际价格8折以下视为明显低于市场的价格。
参照《刑事审判参考》(总106集)第1093号闻福生掩饰、隐瞒犯罪所得案----大量回收购物卡并出售获利的行为是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。“闻福生用9折的收购价收购购物卡是属于正常价格。从交易是否具有特殊性分析,闻福生收购的购物卡虽系整盒、连号包装,但是双方交易频率、数量也遵从了从少到多、循序渐进的规律,在建立互相信任之后才逐渐增加交易金额,而非偶发性的一两次的大额交易,未违背正常交易习愤。”
八、掩饰、隐瞒犯罪所得的行为危害性小于上游犯罪,其刑期不能高于上游犯罪
掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,是指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或以其他方法掩饰、隐瞒的行为。该罪以上游犯罪的犯罪所得及其收益为犯罪对象,上游犯罪是原生罪,本罪派生罪,只有在上游犯罪成立的前提下才能讨论本罪的定罪量刑问题。
从法律评价角度来讲,上游犯罪是打击重点,打击下游犯罪的主要目的是切断上游犯罪的后续延伸,扫除司法追诉的障碍,以便及时有效地惩治上游犯罪,故在行为的社会危害性和行为人的主观恶性方面,下游犯罪均要小于上游犯罪,通常下游犯罪的刑期不能高于上游犯罪。
从刑事政策角度来讲,因上下游犯罪间具有事实状态上密切相关的联系,下游犯罪人通常不仅明知处理的对象系犯罪所得,而且还可能掌握上游犯罪人的犯罪过程,故对于主动自首、立功的下游犯罪人予以从轻处罚,有利于分化瓦解其与上游犯罪人形成的攻守联盟,从而获取重要证据,实现打击上游犯罪的目的,并能有效节约司法资源,降低诉讼成本,提高诉讼效率。
从给被害人造成的财产损失而言,下游行为人在实施施掩饰、隐瞒行为时,并没有增加或扩大这种损失。与事先参与犯罪共谋的情形相比,本罪的社会危害性当然要小得多,在量刑上要与上游犯罪之间取得平衡。具体而言,在掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和上游犯罪指向同一笔财物的情况下,对掩饰、隐瞒犯罪所得行为人的量刑必须要比上游犯罪人量刑轻一些,而且要适当拉开档次。
九、掩饰、隐瞒犯罪所得罪适用免于刑事处罚的条件
对掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益行为适用免予刑事处罚必须同时具备两个条件:
第一个条件是“行为人认罪、悔罪并退赃、退赔”,反映出行为人主观恶性较小,事后恢复性措施到位,挽回了被害人的损失,基本修复了被上游犯罪破坏的社会关系。
第二个条件规定了三种情形,具体到本案就是具有法定从宽处罚情节,包括自首、立功、未成年人犯罪、犯罪中止、犯罪未遂、从犯等。
十、本罪是单一式选择性罪名,不是复合式选择性罪名
本罪名属于单一式选择性罪名,即只有犯罪对象之间存在选择关系,而掩饰与隐瞒之间不存在选择关系,可根据案件事实认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,掩饰、隐瞒犯罪所得罪,掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪。
“掩饰“与“隐瞒”都是使真相不让他人知晓,系近义词,其含义往往难以准确区分,司法实践中的掩饰、隐瞒行为五花八门,非常复杂,难以一一界定,若在审判中对所有的掩饰、隐瞒行为都加以区分,更容易造成分歧,也不好操作,而从犯罪对象上看,犯罪所得和犯罪所得收益是完全可以区分的。
十一、本罪在计价时间点上应当以实施掩饰、隐瞒行为时为准
如何确定犯罪所得的价值呢?在现代社会中,财物价格变动较快,除了折旧等因素外,必须确定计价时间点。《解释》在第四条第一款中也予以明确掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的数额,应当以实施掩饰、隐瞒行为时为准。收购或者代为销售财物的价格高于其实际价值的,以收购或者代为销售的价格计算。
该规定主要是结合之前有关盗窃罪等财产型犯罪的计价方法,以行为时的市场价为基准,以收购或者销赃价格为补充。市场价的确定应当以价格鉴定机构作出的鉴定意见为准。总体而言,物价水平处于上涨的趋势,案件被查处时赃物的价格通常会高于行为时的价格,故依照行为时的价格计算犯罪数额,有利于保护被告人的合法权益。但也不排除有的案件查处时赃物价格低于行为时的价格,此时,仍应以行为时阴价格计算犯罪数额。但是医处时的价格明显低于行为时的价格的,则应在量刑时予以酌情考虑。
十二、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中关于“其他方法”的认定
最高人民法院于2015 年 6月1日施行的《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十条第二款规定:“明知是犯罪所得及其产生的收益而采取窝藏、转移、收购、代为销售以外的方法,如居间介绍买卖,收受,持有,使用,加工,提供资金账户,协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券,协助将资金转移、汇往境外等,应当认定为刑法第三百一十二条规定的‘其他方法’。
在实务中,我们需要明确“其他行为”的界限。
首先,要坚持罪刑法定原则。罪刑法定原则是刑法的基本原则,任何司法活动均应在法律设定的框架内进行,正确解释法律就应当严格依据法律规定的内容,寻求立法者的本意。本罪的立法本意是通过打击掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益行为来恢复被破坏的正常司法秩序。因此,只要能实际上起到对犯罪所得及其收益掩饰、隐瞒的效果,妨碍正常刑事追诉活动的行为,均可成立此罪。
其次,要重视犯罪行为罪质的相当性。罪质的相当性,也作“同质性”,要求兜底性条款认定的行为必须与同一条款明文规定的行为类型在法律性质等方面具有相同或者类似的价值。如此进行解释,是基于刑法体系性解释的要求,也是刑法公正的基本价值追求。既然兜底性条款与明文规定的其他条款规定在同一法律条文中,设置相同的法定刑,故而推断立法者认为两者在刑法评价上基本相当。因此,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中的“其他方法”应当是指与窝藏、转移、收购、代为销售四种行为方式相类似的方法,而非任何“其他方法”,不能随意扩大其适用范围。
最后,从因果关系来说,以“其他方式”掩饰、隐瞒的行为与他人的上游犯罪行为难以被司法机关追诉具有因果关系,且这种难以被追诉的效果是行为人追求或者放任的结果。
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