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【广州刑事辩护律师网导读】刑民交叉案件一直是刑事司法实务中办理的难点，往往存在罪与非罪之争。对于有骗借性质的案件，审查判断时要将单纯的欠钱不还和以借为名的诈骗犯罪相区分。对欺诈性经营行为，在认定罪与非罪时应当慎重，不能因为存在一定欺骗行为就认定构成犯罪。员工侵害公司利益而引发的案件是否构成职务侵占罪要重点把握是否侵占的是本公司财物以及与公司之间是否确实存在有权利基础的经济纠纷。而对于恋爱交友类型的诈骗案件，认定犯罪数额时应具体分析被害人每次给付钱款是否被诈骗，不能笼统的整体性计算。
从学界研究的角度出发，大多数学者以法律事实为标准把刑民交叉案件划分为法律事实竞合型和法律事实牵连型。法律事实竞合型是指既涉及刑事诉讼，也涉及民事诉讼的是同一法律事实。法律事实牵连型是指一个刑事法律事实是另一个民事法律事实的组成部分，或者一个民事法律事实是另一个刑事法律事实的组成部分。而从刑事司法实务的角度出发，我们常说的带有刑民交叉（或者说民刑交叉）性质的案件实际上包括两个类型，一类是案件究竟是单纯的民事纠纷、经济纠纷还是在纠纷基础上已经涉嫌刑事犯罪，即在民事与刑事的性质认定上有争议或者说模糊认识，这是一种几乎平行间发生的交叉；另一类是在刑事案件中，案件事实本身内部含有的民事纠纷、经济纠纷，会影响到案件的实体处理决定、赃款赃物的处置等问题，这是一种事物内部参杂式的交叉。这两种类型虽然并不相同，但是在实践中处理起来有一定相似的审查重点、逻辑规则和经验法则，所以我们一般都统称为刑民交叉案件。
从案件的公安机关立案、侦查，到检察机关的批准逮捕、审查起诉，乃至最后到法院的审判阶段，带有刑民交叉性质的案件在上述各个环节处理时，基于存在复杂的法律关系而经常出现各种争议问题，有的直接影响到行为人罪与非罪的判断。而且，这些问题因为横跨刑事犯罪和民事、经济纠纷，处在两者交错的灰色地带，涉及刑事和民事这两种法理逻辑、证据标准、解释原则差异性很大的诉讼程序，往往解决起来非常棘手，很难形成统一的认识。笔者拟从结合实务中具有代表性的典型案例，就办理审查刑民交叉性质案件过程中存在的问题进行分析和研究。
一、“骗借”行为是否能认定构成诈骗罪一、“骗借”行为是否能认定构成诈骗罪
经济纠纷和刑事犯罪最容易的交叉发生于财产犯罪以及带有欺骗性质的部分破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，这其中又以涉嫌诈骗犯罪的案件最为典型，而“骗借”行为是否应当认定为诈骗罪又一直是司法实践中这类案件的代表性问题。因为在民事经济领域存在借钱不还的违约行为，如何区分以借为名的诈骗犯罪行为和借钱不还的违约行为，对于这一问题没有一个相对统一的标准。笔者认为，“当某种刑民交叉的案件所涉行为并没有超出刑法前置性法律的边界，我们就不要轻易地拔高提升到刑法领域。刑法对犯罪的规制是一种对类型化行为的规定形式，某些介于多重法律关系之中的行为，我们应当要学会由低到高、由轻到重的递升式的处理方法”，因此如果只是借钱后故意拖着不还的行为不应当认为诈骗罪，但是将所有的骗借行为都排除在刑法适用范围之外，也不合适，刑法的谦抑性并不代表刑法无止境的退缩。如，何某涉嫌诈骗罪一案。犯罪嫌疑人何某的父母系北京某化妆品工厂的法定代表人和实际控制人，何某未参与工厂运营，一直无业，长期通过借高利贷作为生活来源。2015年1月，何某在明知其本人无偿还能力的情况下，先后分多次向被害人范某等三人，虚构其生意需要资金周转，以承诺巨额高息借款为名，先后骗取三名被害人共计68万元。何某承认将从被害人处获取的钱款全部用于以拆东墙补西墙方式偿还之前的高利贷借款，其本人无还款能力。从2015年3月开始，何某采取手机关机等方式逃匿，躲避被害人追讨。
笔者认为，何某的上述借钱行为确是带有骗借性质的，而骗借行为要认定构成以借为名的诈骗犯罪，应当与民事法律关系上单纯的欠钱不还相区分，必须同时满足两个要件：第一个要件是行为人在借款时要有单独具体的虚构事实或隐瞒真相的行为。首先，这里的虚构事实、隐瞒真相应当是行为人隐瞒其没有还款能力和意愿之外的欺骗行为，即如虚构借款的用途、事由、目的等，如果行为人只是隐瞒了其无还款能力和意愿的不作为行为，该行为在外在形式上几乎和一般的借钱不还钱的违约行为没有区别，客观上几乎无法进行区分，将这种行为认定为诈骗犯罪过于激进，实践中也几乎无法掌握。其次，从体系解释的角度出发，我们不妨参考贷款诈骗罪的构成要件，贷款诈骗罪实质上是骗借银行的钱不还，和民事上的骗借主要是借的对象不同，贷款诈骗罪的罪状第一条就是编造引起资金、项目等虚假理由的，可见同样要求非法占有为目的的贷款诈骗罪是要求行为人在隐藏非法占有目的之外还要有虚构事实行为的，从刑法整体性考虑，比较有借鉴意义。再则，有了在借之外独立的虚构事实、隐瞒真相的行为，才能满足诈骗的实质，即被害人是基于行为人欺诈行为而陷入的错误认识，而非借的行为陷入错误，这才符合所谓以借为名的诈骗犯罪的理解。要同时满足的第二个要件是行为人根本没有还款的能力和偿还的意愿。如果单独只要求满足上述第一个要件就认定行为人构成诈骗罪并不严谨，因为如果行为人在借款时，编造了借款的名义、事由等，但其事后有还款的能力或者却有真实还款的意愿，就不好认定其具有诈骗罪所要求的非法占有的目的。所以刑法对于金融机构出于特殊保护的需要，规定了不以非法占有为目的的骗取贷款罪，但公民、法人或其他组织并没有这样的特殊保护规则，所以骗借行为认定为诈骗罪还应当要求行为人根本没有还款的能力或偿还的意愿，而这一点必须要考虑借款的最终用途、行为人自身的经济能力等多方面因素。
基于上述立场，判断案例中何某的骗借行为是否构成诈骗罪，即一看何某在向被害人借款时有无虚构借款的名义或事由，二看何某有无还款的能力和还款意愿。根据该案的具体情况，一方面，何某在借款时确实存在虚构借钱用于生意资金周转的欺骗行为，理由在于：第一，本案多名被害人均指认嫌疑人何某在借款时有谎称借钱用于经营开演唱会、给家里公司做面膜生意，虽然被害人陈述之间不能直接对应印证，无法证明何某在每笔钱上是用的具体哪种生意需要资金周转的事由进行的骗借，但是在间接上证明嫌疑人何某是以家里生意需要资金周转名义借的钱；第二，根据两名被害人提供的嫌疑人何某写的借条上，清楚写明借款是用于资金周转，现有书证物证印证了被害人的陈述；第三，嫌疑人何某虽坚持无罪辩解，辩称没有虚构经营演唱会、面膜等生意事由，但却也承认自己借钱时向被害人说过其能通过投资加盟品牌、演唱会等渠道挣钱，然后还给他们本金，而其本身并没有这样的能力；第四，嫌疑人何某自身的供述结合其母亲的证言能够证实，何某和其父母经营的妆品厂根本没有关系，也没有参与经营，公司从来没有以任何形式和借口向别人借过钱，何某根本没有用这些借的钱用于生意经营和周转，而是全部用于拆东墙补西墙还高利贷。另一方面，嫌疑人何某根本没有还款能力和还款意愿：首先，从钱款的去向看，何某将借款全部用于还其个人借的巨额利息的高利贷，而且一直是拆东墙补西墙式填窟窿，债务一直呈滚雪球式的增长；第二，何某自己也承认，其根本就没有工作和收入来源，生活花销来源就是借高利贷，月息高达20%到60%不等，他向本案多名被害人借钱就是去还之前的高利贷；第三，何某在欠款达到一定程度时，就采取手机关机、微信关闭等方式逃匿，这也反映出其根本没有还款的主观意愿，印证出何某对于被害人的骗借行为具有非法占有的目的。
一、“骗借”行为是否能认定构成诈骗罪二、欺诈性经营行为的罪与非罪问题
在市场经营行为中，受市场经济秩序尚不成熟、诚信原则未普遍执行以及相关法律规范存在缺失的影响，存在部分欺诈性经营行为。不少这类行为被作为刑事犯罪立案处理，像利用“野鸡大学”名义招生收费、搞虚假冒牌评选、评优收取企业报名费等，并不罕见。但这类欺诈性经营行为是否真的能评价为相应的犯罪，确并非一概而论。
如，刘某涉嫌招摇撞骗罪、诈骗罪案。犯罪嫌疑人刘某在北京市海淀区对外以中国亚太经济合作中心、中国国宾礼产品评审委员会宣称。2013年，刘某认识了被害人画家赵某，刘某自称系国务院研究室中国亚太经济合作中心中国国宾礼产品评审委员会编辑部主任、国宾礼评审委员会主任。刘某称，可以将赵某的画作放在中国国宾礼书画网上进行推广宣传，并可以将赵某评为国宾礼特供艺术家书画评审委员会会员，要求是赵某将其一定数量的个人画作及宣传费1万元交给刘某，刘不予退还。赵某同意后，交给刘某个人画作6副和1万元现金。后刘某将赵某的画作放在了中国国宾礼书画网www.zggbl.com，赵某通过上该网址也进行了确认。半个月后，刘某将自己制作好的赵某成为国宾礼特供艺术家书画评审委员会成员的证书以及其作品的润格证书交给了赵某本人。事后，赵某得知国务院下属更本没有所谓的中国亚太经济合作中心和国宾礼特供艺术家书画评审委员会，随即向公安机关报案。刘某的工作证显示其工作单位为中国亚太经济合作中心，主管单位为国务院研究室。事后经查，国务院研究室没有中国亚太经济合作中心这个单位，更没有亚太经济合作中心这个网站，全国组织机构代码管理中心亦证明亚太经济合作中心未在该单位办理代码证。对于本案有观点认为刘某构成招摇撞骗罪，也有观点认为构成诈骗罪，笔者的立场是刘某的上述行为虽然是带有欺诈性质的经营行为，但是不构成犯罪。首先，刘某的行为并不构成招摇撞骗罪，招摇撞骗罪是冒充国家机关工作人员招摇撞骗的行为。犯罪嫌疑人刘某伙同他人虚构根本不存在的中国亚太经济合作中心、中国国宾礼产品评审委员会，冒充其工作人员，欺骗他人的信任，将画作委托其在网上进行推广宣传并颁发所谓润格证书。但是，其欺骗手段并非冒充国家机关工作人员，而是虚构根本不存在的机构，冒充其工作人员，这并不符合构成招摇撞骗罪的前提条件。至于诈骗罪，笔者认为刘某的行为亦无法构成，原因在于：一方面，犯罪嫌疑人刘某事实上将被害人赵某的画作已经放在相关网站上进行了在约定的网站上进行推广和宣传；另一方面，刘某也的确将赵某评为国宾礼特供艺术家书画评审委员会会员，这个委员会本身就是刘某所在公司自己组织的，在此意义上并无虚假。所以嫌疑人刘某方面拿走被害人交付的钱和画，但也给被害人办了对应承诺的事。换言之，被害人的目的已经基本实现，也没有明显的财产损害。虽然该网站以及艺术家书画评审委员会并不足够正规，但是并不能仅以宣传的网站及加入的委员会资格不正规就评价嫌疑人的行为是诈骗行为。诚然，刘某的相关行为具有欺骗性，但这种欺骗行为还没有达到诈骗罪的程度，并不应评价为诈骗犯罪。
通过上述这个案件，我们能够发现这一类带有冒牌性质的欺诈性经营行为并不好处理。一方面行为人虚构的机构身份往往是本不存在的国家机构，另一方面也往往会按照带有对外欺诈性宣传的约定内容去履行向被害人承诺的义务，因此不宜轻易评价为犯罪。但是也有例外，对于以“野鸡大学”招生办学名义收取费用的案件，虽然不能构成诈骗罪，但是因为办学需要国家承认的资质，所以可能构成非法经营类犯罪。如，余某等人涉嫌非法经营罪案。余某等犯罪嫌疑人对外以在美国注册的哥伦比亚国际学院（与哥伦比亚大学无任何关联）的MBA、DBA硕士、博士学位课程的名义招生，通过聘请国内大学老师在租用的地点对学生进行授课，并让学生写毕业论文通过答辩就发给所谓美国承认的哥伦比亚国际学院的硕士、博士学位，以此方式收取学生交纳的报名费等共计100余万元。本案和上一个案例有类似，嫌疑人都按照其宣传的承诺，收钱后找名师给报名的人上了课并且颁发了所谓其公司注册的哥伦比亚国际学院的学位，只不过此学历学位是隶属于全是水分的“野鸡大学”，故并不能认定余某等人构成诈骗罪。但是本案中根据教育部办公厅出具的证明，美国哥伦比亚国际学院不在教育部公布的中外合作办学名单之列，说明该学院在美国即使真实存在且就是学校，具有授予学位的资格，但是该学院也不具有在中国合作办学授予学位的资质。同时，根据余某等犯罪嫌疑人的供述，均承认所在的公司不具有招生办学的资质。根据《中华人民共和国高等教育法》、《中华人民共和国合作办学条例》的规定，无论是在国内进行中外合作办学还是在国内独立招生办学均要依据法定程序获得相应的行政许可，才能具备招生办学的资质。因此，余某等人利用“野鸡大学”名义招生办学收费的行为虽无法评价为诈骗，但其未经国家有关主管部门批准，使用海外注册机构委托招生名义，非法开展中外合作办学活动，扰乱教育培训市场秩序，系非法经营行为，且非法经营数额远超入罪标准，构成非法经营罪。2013年8月，北京市海淀区人民检察院以余某等人犯非法经营罪，判处被告人余某等二年到八年不等的有期徒刑。
一、“骗借”行为是否能认定构成诈骗罪三、如何区分侵害公司利益的一般违法行为和职务侵占犯罪
一直以来，公司的经营过程中，公司员工利用其职务或者工作上的便利，侵占公司财物、侵害公司利益的案件时有发生，这类行为在刑事犯罪上一般是涉及职务侵占犯罪。但是我们通过办案发现，此类案件确实会直接侵害公司法人的财产或经济利益，但不少行为人往往与公司存在经济上的纠纷，所以就导致这类行为仅是侵害公司利益的一般违法行为（或者只是违反职业道德的行为），还是构成职务侵占罪的犯罪行为，经常存在比较大的争议和分歧。
（一）对“本单位财物”的判定往往影响罪与非罪的判断
引起罪与非罪争议的第一个原因是对职务侵占罪中非法占为己有的“本单位财物”的理解存在认识不同。如，郭某涉嫌职务侵占罪一案：2013年，犯罪嫌疑人郭某入职到北京某房地产经纪有限公司工作，担任业务员，负责寻找房源、带客户看房、签订房屋租赁合同等工作。北京市海淀区某大厦房屋所有人邱某将一套房产的出租信息在链家地产、我爱我家以及郭某所在公司等多家房地产公司登记。郭某得知该信息后，私下在周边地区以个人名义散发出租赁房屋的信息广告。后郭某带客户徐某看中了该房产准备承租，郭某找到另一个房地产公司法人朋友胡某，表示自己是独立的房产中介经纪人，并从胡某处拿了房屋租赁合同和居间服务佣金确认书。8月底，郭某在未告知自己所在公司的情况下，作为中介方促成出租方邱某和承租方徐某签订了房屋租赁合同，并以胡某公司的名义与双方签订了居间服务佣金确认书，郭某因此获得中介费56464元，在支付给胡某8500元税费后，其余钱款均用于个人花销，事后郭某未向其公司汇报此事。公司经理丁某问及该房屋是否出租，郭某称未出租。2013年9月，丁某在检查房源信息时发现该房产已出租，得知郭某干此笔私单并拿走中介费，遂将郭某开除，并向公安机关报案，公安机关以郭某涉嫌职务侵占罪刑事拘留。
有观点认为，犯罪嫌疑人郭某作为其房产公司业务员，提供中介服务并收取客户的中介费本身是其职责所在，涉案交易的房源也是其公司的业务信息，郭某促成租赁双方实现租赁交易，客户支付给郭某的中介服务费就应交给某公司，郭某私自截留该中介费，并向公司隐瞒该房屋已在其提供中介服务下完成租赁交易的信息，郭某的行为已构成职务侵占罪。笔者不同意该观点，本案中郭某的行为属于违反本单位管理制度实施的“干私单”行为，但并不构成犯罪，理由在于：首先，“职务侵占罪对象的本单位财物包括单位现存的财物和确定的收益，”本案中房屋信息由房屋所有人邱某出租，该房屋的出租信息在多个房屋中介公司共享，处于开放的状态，而非专属于郭某所在的一家房地产公司，这意味着所有掌握本条房屋出租信息的中介公司都有可能通过提供居间中介服务获取中介服务费，因出租该房屋产生的中介服务费在实际出租前并不是郭某所在公司的财物和确定的收益。其次，在实际出租该房屋时，承租人与出租人虽然是在郭某的中介服务下签订的房屋租赁合同，但是郭某未以其所在房地产公司的名义提供该服务，而是以朋友胡某的房地产公司的名义做出的，其提供给买卖双方的合同、与双方共同签订的居间服务佣金确认书以及给承租人开具的发票均是来源于胡某的房地产公司，因此在与买卖双方签订房屋租赁合同后实际产生的56464元中介服务费也不是郭某所在公司的财物。所以，郭某以通过个人关系并付税费的方式，借朋友公司名义给租赁双方提供中介服务，掩饰其背离所在公司岗位职责“干私单”的行为，虽然对于其所在公司的经济预期利益造成了一定损害，确有悖于职业道德准则和本单位的规章管理制度，但这一行为并不构成刑法上的职务侵占罪，亦不构成其他犯罪。在这个案件中，否定郭某构成犯罪的关键就在于，无论是从应然层面上还是从实际发生的交易层面上，这笔中介费都不是郭某所在公司的“本单位财物”。因此，“行为人利用职务上的便利将原本可以由单位承揽的业务变为个人承揽，利用业余时间完成承揽合同获取利益的，不成立职务侵占罪。”
（二）与公司之间的经济纠纷是否会阻却犯罪行为的认定
“违法阻却问题上有许多与民法中的权利行使相关联的情形，而更大的问题是，寻求权利保护时应如何考量刑法与民法的功能分担”，在处理与公司之间存在经济纠纷的员工涉嫌职务侵占案件就是这一问题的典型代表。职务侵占罪与其他大多财产类犯罪不同，其并非是单纯侵害占有的犯罪。因为行为人实施行为之前具有职务上的便利，对应的公司财物本身就在其职务犯罪的控制之内，即原本就可能是行为人直接占有的。而后行为人利用此职务便利，实施相应行为变合法占有为不法所有，于是构成职务侵占犯罪。实践中，行为人因为与公司之间存在或者辩解存在经济纠纷而实施侵占公司财物的案件非常普遍，对于双方之间的经济纠纷是否会阻却犯罪的认定具有非常大的争议。如，金某职务侵占一案：犯罪嫌疑人金某系北京某房地产公司办公室主任，公司的财物保管室归其管理。2016年，金某因与公司董事长王某个人之间存在纠纷，王某决定停发金某第一季度的工资和奖金8万元。后金某利用其办公室主任的职务便利，私自将公司财物保管室内的三幅字画拿走，放置在自己家中。后公司人员发现字画丢失，通过查看监控录像，发现系金某拿走。金某辩称，是为了让王某给其发工资，故将公司的字画扣在自己手里。公司报案后，金某即让家人将字画送回。经鉴定，三幅字画价值人民币8.9万元。
持不构罪论的观点认为，公司未向金某发放工资奖金，金某因此拿走公司的财物用于抵押，以此向公司索要工资，并不是要将公司的财物非法据为己有，并且从其事后未将字画变现，案发后即刻送回也可以印证，因此金某的行为属于不当主张自己合法权利的行为，不构成职务侵占犯罪。持构罪论观点的人认为，虽然公司拖欠金某工资，但并不意味着金某可以随意拿走公司的财物，这完全是两回事，更何况金某拿走字画后也未明确向公司提出其要求，公安机关立案后送回财物的行为更不能用来否定金某之前行为的性质，故不能说明金某没有将公司的字画非法据为己有。笔者认为，在处理以金某案为代表的这一类行为人因与所在公司之间存在经济纠纷而发生的案件时，判断是否阻却犯罪行为定性时，要重点看以下几个因素：一是行为人与公司之间是不是真的存在经济纠纷，即是否有正当的权利基础，如果只是行为人单方面的主张或一厢情愿的偏见，则显然不能否定其行为的犯罪行为。如吴某职务侵占案，业务经理吴某因为公司给其拉来的客户做防水工程质量不高，觉得丢面子也影响其人脉资源，另外自己认为公司给的提成比例和其他同行业公司相比太少，因此私自截留客户支付的工程款，显然这个案例中吴某不具有正当的权利基础，公司和吴某没有所谓的经济纠纷。二是行为人拿走的公司财物的价值与经济纠纷中的权利价值是否具有相当性，即要考虑两者之间的价值。公司欠甲5万元，甲拿走公司50万元的钻石，显然不合适。当然这里在比较时，既要考虑到两者价值之间的绝对数额差，也要考虑比例倍数关系。对于数额相差不大或者比例非常小的，一般可以认为不构成犯罪。三是行为人拿走公司财物后的处理方式，是否有挥霍、隐匿行为，当然这里要结合具体财物的性质进行判断。回到金某的案件，从上述三点出发考虑，首先，公司确实拖欠金某8万元的工资奖金未发，纠纷真实存在；其次，金某拿走的字画价值8.9万元，与所欠工资奖金8万元基本相同，没有过大的差额；再则，金某本身并非字画爱好者，拿走字画后随意卷放在花瓶中，亦未变现，可以印证其想扣下字画做抵押的辩解。所以，金某的这个案件中，不宜认定金某构成职务侵占罪。
四、婚恋交友类诈骗案件中犯罪数额应如何计算
婚恋交友类诈骗案件是较为常见的诈骗类型，特别是随着互联网发展，网络交友工具、婚恋交友网站的兴起后，此类犯罪一直处于相对高发的态势，且有效遏制的手段有限。实践中，在处理这类案件时一个最大的难点就是如何认定犯罪数额，究竟是整体性认定行为人的婚恋交友行为是诈骗行为，将被害人给行为人的财物全部认定为诈骗数额，还是要具体判断行为人从被害人拿走财物时是否实施了诈骗行为，在此基础上逐一判断计算诈骗数额。之所以有这样的纠结，就在于这类案件中行为人与被害人之间往往存在感情，被害人给付行为人财物有时没有具体事由。如，裴某诈骗一案。犯罪嫌疑人裴某先后通过微信、QQ搜索附近的人的功能，结识了已婚的王某、未婚单身的张某和李某。裴某向三名女性谎称自己是投资集团经理，并编造了自己的感情经历，同时隐瞒了已婚的事实。在取得三人的好感后，同时与三人交往，并向未婚的张某、李某宣称愿意和对方在未来的一段时间内结婚。在交往过程中，王某等三人为给裴某过生日、买衣物等给其财物及现金共计50万余元，另外裴某又虚构在西部经营油田的项目，让王某等三人投资300万元，裴某将此300万元全部用于个人挥霍。本案的争议焦点就在于裴某的诈骗数额究竟是300万元还是350万元？
持犯罪数额350万元的观点认为，裴某构成诈骗罪的诈骗行为在于，其向被害女性虚构了身份和感情经历，还向两位女性隐瞒已婚事实，并且谎称愿意和对方将来结婚，所以裴某的欺骗三名女性感情的行为就是一个诈骗犯罪行为，三名女性对裴某产生的爱慕之情及恋情，都是在此诈骗行为基础上产生的，给裴某的财物及现金50万元都是陷入错误认识而处分的财物，如果她们知道裴某的个人真实情况，就不会和裴某发生感情并处分这些财物，而且如果要每一笔处分财物行为都按照具体事由来判断是否系诈骗，很难进行区分，容易放纵此类犯罪行为。因此该观点的基本立场是，像裴某这类通过婚恋交友诈骗的案件，应当从整体上把握行为人的诈骗行为，被害人处分给行为人的财物均应计入诈骗犯罪数额。笔者不同意此观点，理由在于：第一，不是所有的欺骗行为都能评价为诈骗犯罪中的虚构事实、隐瞒真相的构成要件行为。诚然，恋爱交友过程中的虚构身份、隐瞒情感和婚姻状况甚至凭空承诺和对方结婚的行为是不道德的，但并不意味着这就是诈骗行为。托人办事型的诈骗犯罪中行为人经常虚构自己的身份和能力，被害人因此给付了财物，可是如果其真的找人办事了或者为此而做出了真挚的努力，我们并不会认定其构成诈骗罪。所以，不能仅仅因行为人这一类的虚假、美化包装自己的行为，就将此行为认定诈骗犯罪的实行行为。第二，诈骗犯罪的本质在于被害人基于错误认识进而处分了财物，可是婚恋交友诈骗案件中，行为人与被害人双方基本上都是产生了真实感情的，恋爱中的一方基于爱慕、感情而给对方的礼物或现金，没有什么标准来评价一段感情是错误认识，因为刑法的调整范围不可能也不应当包括感情，即便它真的是虚情假意，故不宜认定为恋爱中单纯给对方钱款、贵重礼物是一方陷入错误认识而给付财物。像裴某的案件中，三名被害人都承认和裴某的感情是真实的，给其礼物就是因为对裴某爱慕，是恋爱中的本能行为。第三，持整体评价论者认为，想当然的认为如果被害人知道行为人同时交往多名异性以及隐瞒婚姻及经济状况就不会继续和行为人交往，并且不会给予财物，但这过于武断和绝对。裴某案件中的女性李某在案发后就明确向司法机关表示，其之前已经知道裴某已婚并和多名女性交往，但并不认为裴某有诈骗自己，其给裴某的10万元财物就是真实情感下的赠予，要求司法机关扣除这部分金额。第四，不能以判断被害人处分每一笔财物时行为人是否存在诈骗行为存在困难为由，就从整体评价行为人的诈骗数额。前者是一个证据审查采信基础上的事实认定问题，而后者是一个定性及确定罪量的问题，不能因为前者的困难而在后者的问题上选择捷径。而且，从处理这类案件时准确区分感情羁绊中的财物赠予和诈骗中处分财物角度考虑，对被害人每一笔给付按照诈骗罪构成要件独立判断，才能对此类刑民交叉案件有一个合适的认定。所以在裴某的案件中，其虚构油田项目以投资款名义骗取三名被害人300万元的行为，才是该案中的诈骗犯罪行为。
参考文献
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