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一、案情简介
胡某（同案人）是广州某开发商项目部经理，本案当事人梁某（即广州职务侵占罪刑事辩护律师金鑫的客户）是代理上述开发商销售楼盘的广州某房地产中介一手销售人员。2014年12月，胡某经过梁某介绍，将胡某所在公司开发的广州某商铺以16000元每平方米的折扣价格销售给客户杨某，由于该宗买卖是由广州某房地产中介的梁某介绍，因此该宗买卖应该属于该房地产中介的一手中介销售业绩，根据上述开发商与该房地产中介的有关联动销售协议，该房地产中介通过该笔销售业绩可以获得该开发商的约36万元奖励佣金，当事人梁某能够获得销售奖励佣金约8万元，该开发商项目部经理可以获得不超过千分之四的销售奖励佣金。另外，该开发商为了扩大销售，另外与中介公司有约定，如果是其他中介公司转介绍过来的二手客户，可以另外支付3%的转介绍佣金（二手联动销售奖励佣金）给其他中介公司。正是由于该销售制度设计的漏洞，胡某就将本案该房地产中介的一手中介销售业绩虚构成为其他中介介绍过来的二手中介销售业绩，并指使宋某、陈某利用陈某名下的某乙中介公司作为二手中介公司签订协议并盖章，领取转介绍佣金220余万元。陈某的某乙中介公司收到款项后扣除1%的手续费，剩余款项转给胡某。胡某获得160万元，当事人梁某获得59万余元。后因该开发商报案而案发。
二、思路分析
当事人梁某找到辩护律师金鑫后，金鑫律师第一时间介入并分析案情，提供充分的法律意见。对当事人非常不利的因素有：1、本案的报案人（被害人）是全国著名的房地产开发商，来势凶猛，能量强大。该开发商的法务团队庞大，而且报案之前肯定已经调查证据，仔细核算，充分论证了，也很有可能咨询公安机关的意见。该开发商肯定认为证据充分。由此可见我方的地位非常被动。2、当事人梁某收了59万余元赃款，已经退赃。从刑事侦查的角度来讲，有分赃行为在一般情况下都意味着共同犯罪。3、该商铺的购买者杨某与开发商签订的《认购书》的“销售人员”一栏上，一开始写了当事人梁某的名字，但又涂抹掉了。如果“销售人员”一栏一直写了梁某的名字，即意味着梁某作为中介人员参与销售，是一手销售，而不是二手转介绍销售，佣金约36万元，而没有额外3%的转介绍佣金。但是却被人为的涂抹掉了，那就说明在场的人员都有作案动机，涂抹的意图就是想将本案的一手销售改为二手转介绍销售，就可以获得更多的佣金。
广州职务侵占罪刑事辩护律师金鑫认为，本案辩护的突破口有：1、梁某作为中介人员并没有利用职务之便，同案人胡某虽然作为开发商的经理，但并没有决定该笔销售业务的价格的职权，因为该笔销售业务涉及金额巨大，营销人员已经层层上报，除了胡某签字，胡某的上两级领导（该开发商的高层管理者）均签字同意以该价格及佣金比例来进行出售。买卖是市场行为，价格是双方协商确定的，该开发商的高层管理者均签字同意以该价格及佣金比例来进行出售，就说明该开发商经过核算，该笔交易是赚钱的，该开发商愿意以该佣金比例作为销售的代价，也就是说该开发商有权决定自身销售的代价是多少。这种同意是基于其自身的成本收益核算，而不是基于该笔业务是一手销售还是二手转介绍销售。胡某将该一手销售伪报成二手转介绍销售，与该开发商的高层同意支出3%的佣金没有直接因果关系，即使胡某没有伪报，如果买家出价更低，该开发商的高层也会降价销售，同样还是基于成本收益核算，至于是让利给中介还是让利给买家，对于开发商来说都是一样，所以开发商不关心。胡某只是利用工作之便进行瞒报，并没有利用职权进行决策，最终决定该出售方案的是上两级领导，所以胡某没有利用职务之便，不构成职务侵占，而梁某更加不构成。2、退一步来说，即使胡某构成职务侵占，但是本案没有证据证明胡某与梁某进行事先串谋。梁某事后接受胡某给的59万的行为，是事后起意或事后参与，这不属于共同犯罪中的共同故意。从证据上来看，胡某与梁某的口供均没有称事先共同谋划，也没有其他人指认她们俩在事先或事中共同谋划，这是本案最重要的辩点。3、至于《认购书》梁某的名字涂抹掉的行为，所有在场人员均没有称是协商共谋进行欺诈的行为。梁某对此的解释也合乎情理。
三、案件结果
经辩护律师金鑫建议梁某主动交代所有事实经过，并主动退赃。但对于是否有共同犯罪故意的问题，必须实事求是，小心被侦查机关诱供，后辩护律师与侦查机关交涉，并提交法律意见，侦查机关部分采纳了辩护律师的意见，认为梁某在立案之前主动交代问题属于自首，主动退赃，没有社会危险性，同意对梁某取保候审。取保候审后金鑫律师不是听任本案走流程，而是依然继续与侦查机关交涉，争取撤案不留案底，后来侦查机关继续侦查认为梁某构成犯罪的主观故意的证据不足，对其撤案，但是继续追究胡某的刑事责任。
四、广州职务侵占罪刑事辩护律师金鑫评析
本案涉及到两个刑法理论问题，第一是对“职务”的学理理解。刑法的目的是保护法益，对于本罪，刑法通说是“单一法益论”，即局限于财产法益，但这容易导致理论的误解和司法的混乱。刑法理论中的通说认为，“职务”就是“主管、经手、管理”，通说在此理解的基础上认为“利用职务上的便利”就是“利用本人的职权范围内或者因执行职务而产生的主管、经手、管理本单位财物的便利条件”。司法实践中基本上按照通说的立场进行裁决。而我们认为，职务侵占罪的保护法益并非单一，而是涵盖财产所有权和单位公共权力双重内容。“职务”的实质是从事对侵占的单位财产具有控制、支配地位的工作，而不是经手或一般的管理关系。第二是共同犯罪中的共同故意问题。首先，本案明显不属于同时犯，而共同犯必须要有意思联络。刑法第25条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪必须综合不同犯罪人的犯罪主观要件和客观要件来确定。共同故意犯罪不仅要有共同的意思表示或意思交流，还要有为达到共同的犯罪目的实施了相同或虽不同但互相配合的行为。共同犯罪要求所有犯罪人知道自己和同伙都想侵害共同的犯罪对象，并想通过实施犯罪行为达到一定的目的。其次，梁某的行为不在同案人胡某的主观概括故意范围之内，事先或事中，胡某并没有向梁某透露她准备采取什么方式去获得批准，只是说尽力汇报争取。所以，梁某并不明知自己和同案人胡某的行为会发生一定的社会危害后果，从主观上并无非法占有该开发商财物的主观目的，客观上没有帮助胡某实施任何职务侵占行为，根据刑法“主客观相一致”的原则，不能构成职务侵占罪的共同犯罪。
职务侵占罪是公司高层管理者经常触碰到的罪名，是经济犯罪领域发案率很高的罪名。一些企业家作为公司的大股东，实际掌控该企业，就把企业的资产当成个人资产，予以挪用和侵占，并且认为这是左手换右手，是其个人的权利，导致冤枉涉案，这种法律知识的欠缺及法律意识的淡薄，往往令我们刑辩律师痛心疾首。另外，我们在为公司客户提供刑事法律风险防控的过程中，或处理公司内部矛盾过程中，如果实在解决不了问题，也往往对某些涉嫌职务侵占的高层管理者进行调查取证后到公安机关报案，以维护该公司的合法权益。
附文书：
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