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作者：金鑫律师 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
【广州刑事辩护律师网导读】本案是个非常曲折离奇的冤案，即使只从表面上来看，任何人看到神情与表达能力均不太正常的张某，都不会认为他有诈骗别人的能力，或有与别人共谋诈骗的能力，但偏偏就是这样一个可怜之人，被无辜关押了近一年之久。本案作为刑事案件被立案后，被害人一直不依不饶，公安机关似乎无法将本案真正侦破，于是拿张某来“滥竽充数”，而且一错再错，一定要将张某移送审查起诉，而并不管证据是否充分。
公安机关在侦查的过程中，只调取对自身有利的证据，对定罪不利的证据却视而不见，是一种典型的“掩耳盗铃”行为，其结果必将是造成错案。对公安机关不利而对犯罪嫌疑人有利的证据，即使暂时不被调取，但也是客观存在的，即使没有被保存下来，也会留下诸多蛛丝马迹。负责任的辩护律师介入后都会去调取能证明张某无罪的证据，只要一调查取证，真相必将被查出，错案必将得到纠正。本来，本案在一开始就是完全可以避免的，但却拖到了审查起诉的最后阶段才勉强解决，最后即使错案得到纠正了，但各方所付出的代价都是很沉重的。
本案的张某可以说是弱势群体，辩护律师在只收取交通差旅费的情况下，本着最大的责任心去调查取证，本着最大的耐心去与办案单位沟通，始终不抛弃不放弃，碰壁不气馁，终于坚持到了正义的到来。本案过程一波三折，但来之不易的结果是我们刑辩道路上一次难得的执业经历。不过，最大程度捍卫当事人的生命和自由，为更多的蒙冤者洗清冤屈，依然任重而道远。
【案情简述】
1、银行大厅的拙劣骗局
2013年9月3日中午，被害人黄某在位于广东省某市清某区某街的一家信用社排队存钱，看到A男子从地上捡起一叠人民币，此时前方B男子突然转过头，对A男子和黄某说自己掉了一万元，并急切地追问他们有没有捡到。两人均否认之后，B男子就开始吵闹起来并质问A男子和黄某。黄某说他亲眼看到A男子捡到钱了，但B男子不相信，并且为了要核实黄某的存款来源，B男子拿走黄某手上的银行卡，佯装拨打银行“客服”电话查询银行卡里存款的来历，当“客服”要求输入密码时，情急之中又思绪混乱的黄某为了急于证明自己的清白，来不及思考便把密码报给了“客服”。
经过这样一闹腾之后，虽然证明黄某是清白的，虽然B男子将银行卡还给了黄某，但是银行卡及密码已被泄露给了“客服”，在黄某还没有回过神来的时候，B男子又开始与A男子“争吵”起来，并且边争吵边溜出门外了。
2、存款不翼而飞
后知后觉的黄某第二天才意识到自己的银行卡号和密码都已在骗子的掌控中，于是马上到银行挂失。然而存折上的37700元已被别人通过ATM转到户名为张某（本案当事人）的银行账号上并被取走。银行卡还在自己手上，存款怎么会不翼而飞？黄某报警后，警察分析道，可能是犯罪嫌疑人知道银行卡号及密码后克隆了银行卡，并将钱转走。由于这笔款项首先被转到了张某名下，所以张某首当其冲成为警方锁定的犯罪嫌疑人。
3、犯罪工具
巧合的是，早在2013年8月，张某也曾因同样手法被诈骗过，当时存款不多，故没有挂失和报警。正因如此，他的银行卡号便成了诈骗分子的作案工具，张某却毫不知情。这一次就是因为该银行卡的原因牵涉进本案。这对于张某来说确实是飞来横祸，从概率的角度来说，也是非常罕见的两次踏进同一条河流。
4、无罪释放
张某因本案于2014年7月3日被刑事拘留，2014年8月8日被逮捕。公安机关以张某涉嫌诈骗罪，于2014年9月25日向检察院移送审查起诉。检察院退回侦查机关补充侦查两次，延长审查起诉期限三次。最终于2015年5月29日因证据不足作出《不起诉决定书》，张某被关押330天之后被无罪释放。
【办案策略】
一、难以置信
2014年7月3日，患有精神病的张某突然被广东省某市公安局清某区分局以涉嫌诈骗罪被刑事拘留。接到公安机关的拘留通知书后，家属根本无法接受这样的现实。7月21日，我和助理在盈科广州律师事务所洽谈室接待了慕名而来的张某家属。令张某家属也难以置信的是，一个智力存在障碍，无法正常交流的人，怎么可能去诈骗别人呢？我们问其家属，既然智力有问题，为什么不呆在家里休养，而要跑到另外一个城市打工呢？家属回答说，他虽然不太正常，但还是能照顾自己，因为家里穷，没钱把病彻底治好，在老家也没有专人照顾他，所以他闲不住就跟着老乡一起到案发地城市打工，没想到会发生这种事情。通过分析家属讲述的零星背景信息，我们对张某生起了深深的同情心，并初步判断这是个蹊跷的案件，很有可能存在冤情。鉴于张某是弱势群体，其家庭经济困难，我们当场决定不收律师费，只收交通差旅费，一定要想办法弄个水落石出，还张某一个公道。
二、无法沟通
由于案件非常紧急，协调好工作后，我们立即赶往某市看守所。如家属所述，我们见到张某时，只见他目光呆滞，精神萎靡，当我们问候话音刚落，他已泪流满面，只是不停地重复一句话：“我没有骗过人……”由于情绪过于激动，语言表达不清，第一次的会见根本无法向其了解情况，沟通会见陷入僵局，会见结束后我们向看守所的管教了解张某的生活起居情况及在仓里面的精神状态，管教的回答是，张某的神情明显异于常人，从不跟人交流，管教问他问题也不予理睬，但他在生活上能够照顾自己，身体检查也没有什么异常，所以看守所不能拒绝收押，但是否属于精神病的问题，他们已向办案单位反馈过，要求给与其取保候审，但是办案单位没有给与回复。了解这些情况后，我们确认了此前的判断，张某根本就不是一个正常人，可能患有某种程度的精神病，部分丧失了辨认或者控制自己行为能力。
三、寻找证据
会见完回来后，我们再次约谈了张某的家属，要求他们提供张某是否患精神病或遭受重大打击的线索或证据。据悉，张某在1996年开始持续患有精神病，曾在广东省某县精神病院就医多年，可惜年代久远，已经无从寻找相关病历。这些年，张某虽有参加工作，但也没出过什么事，他极其胆小、沉默寡言，听不懂普通话、不识字，除了跟自己家人和老乡接触，不敢跟陌生人说话，基本没有朋友。在没有任何证据证明患有精神病的情况下，我们建议家属向张某户籍所在地的村委会申请出具一份张某曾经患有精神病的证明材料，以此作为向公安机关申请启动精神病鉴定的依据。
这时还没有看到案卷，不知道具体的案发时间、地点和经过，但我们想提前做好准备，从其打工的工厂了解张某的活动轨迹，最好能寻找案发当日张某不在场的证据。经张某老乡介绍，我们到张某的工厂了解情况，该工厂领导说，公安机关也来调查过，但公安只是问张某平时的表现，还有去搜查了他的宿舍里的个人物品，还问了案发那一天张某的行踪，我们工厂的人事经理都如实回答了，但公安机关并没有做笔录，其实我们有考勤记录，公安机关也并没有调取。
我们心中大喜，立即要他把考勤本拿出来，赫然发现案发当天的张某是在工厂上班。我们立即复印了该证据，并拍照及录像，对现场可以作证的人员进行了固定，同时还对该工厂的人事经理制作了律师询问笔录，也征求其意见后进行同步录音录像。能证明张某在案发时间不在场的证据，应该还有其工厂内的视频监控，但是因时间太长，没有被保存。我们还向其了解张某平常的行为表现，确认了张某家属关于张某性格特征的描述。
至此，我们在侦查阶段的工作取得重大成果。我们马不停蹄的向办案单位提交上述证据，另外提交了一份精神病鉴定申请书，后来经过不断的催促，办案单位终于同意了我们的申请，并委托专门机构对张某进行了精神病鉴定。
四、出乎意料
成功仿佛总是不可能一蹴而就，鉴定结论令人瞠目结舌，张某居然没有精神病！眼看之前的努力将要付诸流水，来不及心灰意冷的我们又开始想其他办法调取证据。我们提交的张某的考勤记录，是重要的不在案发现场的证据，却不被公安机关认可。虽然一连串的希望落空，我们捍卫张某权利的信念丝毫没有动摇。
五、锲而不舍
我们再次向张某所在工厂的财务询问，向张某发放工资是打到其什么银行卡？取得该卡号后，我们向公安机关申请调取该银行卡号的交易记录，因为很多银行的交易明细中都有注明存款或取款的地点，即使没有注明地点，也会注明交易代码，而从代码就可查出该银行的营业点或ATM机是哪一个。也就可以用来证明张某生活的大致区域和轨迹。而张某涉案的这张银行卡是被他人使用的，有可能在其他城市取款，如果将两张卡进行对比，在同一天或相邻的日期发生在两个城市有取款行为，那么就可以提出合理怀疑，张某涉案的这张银行卡是被他人使用。所以我们继续向公安机关递交法律意见书，阐述上述理由，但也石沉大海。
六、法律意见
我们重新调整诉讼策略，决定在检察院的审查起诉阶段，从案卷材料中再次寻找突破口。通过阅卷，我们发现了案卷中根本没有证明某某涉嫌诈骗罪的有力证据，仅是被害人陈述及辨认、张某的一张银行卡，以及模糊不清的现场监控视频。于是我们果断向检察院提出本案事实不清、证据不足，建议不予起诉并且立即将张某无罪释放的法律意见：
1、根据证据存疑归被告原则，应坚持疑罪从无。
现有证据无法将案发经过还原，张某的银行卡被他人利用的可能性高度存在。公安机关提供的黄某银行卡被转账及被取款现场的银行监控视频极其模糊，无法直接证实是张某所为。为了帮助检察官进行判断，我们咨询了人脸检测方面的专业人士，通过专业图像处理软件，将监控视频中的两个嫌疑人A与B的头像放大并进行特征提取，主要是几何特征，即眼睛、鼻子和嘴等面部特征之间的几何关系，如距离、面积和角度等。同时对张某的头像进行特征提取，然后通过人脸特征对比识别技术，发现视频中的嫌疑人均不是张某。
该专业人士称，人脸检测与跟踪技术除了适用于图片，还能直接适用于实时视频流，能够应对复杂的光照并支持多种人脸姿态，所以他又将整个监控视频导入，再次用动态的跟踪技术进行测试，再次确认视频中的嫌疑人均不是张某。该专业人士称，其技术能适用于不小于16*16像素的人脸照片，并可在视频中实时跟踪人脸（20帧/秒）。我提供的视频及截取的头像均达到了最低要求，故其结论是可信的。
2、只有被害人陈述及辨认，没有其他证据加以印证，孤证不能作为定案的依据。
被害人黄某做了对涉案男子的辨认笔录，指认其中的B男子就是张某，这显然对张某不利。然而，我们仔细研究后发现了破绽，这份辨认笔录上签署的时间是2013年9月3日，是案发当日；而张某被抓获的时间是2014年7月3日，张某并没有当场抓获，怎么可能对犯罪嫌疑人进行辨认呢？不言而喻，辨认笔录的真实性、合法性存在重大问题。
3、无法证实张某有诈骗的主观故意及是否分赃。
据刑法规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。案卷中没有任何证据能证明被告有非法占有的目的，没有证据证明张某某分得赃款。
4、本案没有证据证实是否为共同犯罪
根据被害人的陈述，及视频监控显示，案发时有A男子和B男子围绕在被害人身边进行诈骗，但是公安机关并没有指出张某是A男子还是B男子，不管是谁，肯定还有另外一位同案犯，但是本案并没有将同案犯抓获，也没有查到该同案犯的任何信息。在张某没有认罪的情况下，本案的证据严重不足。
我们不畏艰难，不怕碰壁，不断的找出突破口，锲而不舍地跟公安机关及检察机关经办人反复沟通，使检察院退回补充侦查两次，延长审查起诉期限三次。2015年5月29日，案件迎来了转机，检察院终于以犯罪事实不清、证据不足，且不能排除合理怀疑不符合起诉条件为由，决定不予起诉张某。
【律师评析】
一、本案中辩护律师践行了积极调查取证的刑辩精神
在现实中敢于积极调查取证的辩护律师，往往需要有一种大无畏的精神，因为刑事诉讼中的调查取证活动蕴藏着巨大的职业风险。风险的实质就是对未来未知情况的不可把控，不可把控的愿意其实就是入罪的判断标准不明确或具有很大的随意性。
《刑法》第三百零六条第一款规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”从条文理解来看，要成立本罪，首先是辩护律师有“威胁”、“引诱”证人的行为；其次是被威胁、引诱的证人“改变证言”，而且这种改变是“违背事实”的；最后是证人违背事实改变证言是辩护律师威胁、引诱的结果。其中最不明确的也最具有主观随意性的就是如何判断是否“违背事实”？真实的“事实”到底是什么？
我相信辩护律师没有可能也没有必要去威胁、引诱证人改变原来所作的确实符合客观事实的证言，而去捏造事实。现实中存在的情况是，该证人原来在公安机关作证时因各种主动或被动的原因是提供的虚假证言，但是后来在辩护律师向其调查取证时推翻了其原来的虚假证言，提供真实的证言。在这种情况下，因为证人“翻供”，导致本案证据出现重大缺陷而无法定罪，与辩护律师处于对立状态的检察官因此而“恼羞成怒”，联合公安机关利用这一罪名对辩护律师进行职业报复。即使最后法院判决辩护律师不构成妨害作证罪，但是至少可以将辩护律师羁押数个月甚至一年多之久，律师的声誉、自由和执业活动受到了巨大影响，也就达到了“收拾”的目的。
所以我在本案的调查取证中，经过评估，我们认为被害人黄某不会透露任何对我们有用的信息，所以没有去接触被害人。被侦查机关询问过并做过笔录的证人，我们也没有接触。不是因为我们害怕风险，而是因为我们可以避开主观性证据，围绕三份客观性证据来做文章，既可以达到提出合理怀疑的目的，又避免了“妨害作证罪”的职业风险。
首先，向公安机关调取本案张某涉案银行卡的交易明细，后来在阅卷时发现有相关交易明细，但是公安机关调取的只是案发前两天至案发后银行存款被转走的之日的流水，并不完善，我们又向检察院申请调取更多的使用记录。用以证明该银行卡不是在张某所在的城市使用。虽然在两次退回补充侦查阶段，公安机关都没有去继续调取。但是我们依然对卷宗中已有的不完善的交易明细作出了分析，据我们咨询银行工作人员，该交易明细中存款和取款行为所记录的交易代码的所在地是广西某市及广东粤西某市，但本案发生的这段时间，张某未曾去过这两个城市，而一直在案发地城市工作和生活，而且，根据我们提交的张某自己使用的工资卡的交易明细显示，他在该段时间一直在案发地城市，与卷宗中的交易明细形成直接矛盾，因为一个人不可能在同一天的时间出现在距离遥远的不同城市，而且持续若干天。所以本案张某涉案的银行卡只有一种可能，即被别人使用。至于张某是否知道该使用人，是否属于共谋，本案没有证据加以证明。
其次，我从张某所在工厂的人事经理处调取了张某的考勤记录，证明案发当日在工厂上班，不可能出现在案发的某信用社。这也是一份很有说服力的书证。在调取该证据时，我们是有两位律师同行的，对在现场的所有人均进行拍照，以证明调查取证时有哪些在场人，然后又对该人事经理制作了一份《律师询问笔录》，主要是询问其是否同意我们进行拍照及摄像，其对出示的考勤本的情况是否知情等。最后，在人事经理向我们说明情况时，我们对问答的全过程进行摄像。摄像完之后，又将该考勤本的每一页翻开，同时进行拍照和摄像，以证明该考勤本的原始性、真实性和完整性，然后再进行复印，原件交回给该人事经理自己保存。
最后，是对卷宗中的银行监控视频进行分析，尤其是咨询专业人士，利用人脸识别技术进行对比分析，断定现场的作案嫌疑人并不是张某，并提交书面的技术咨询意见，这还是非常有震撼力的，能直接推翻在案的本来就不充足的证据。虽然该专业人士不具备司法鉴定资格，但是其公司获得过高新技术企业资质，也获得过行业内的奖项，也获得了公安部的认可，正在为全国公安机关的治安视频监控系统提供人脸识别技术开发应用。我们认为，该公司的技术工程师为我们提供的咨询意见是专业可信的，如果到法院审判阶段，我们可以提交该咨询意见，申请做与人脸识别相关的司法鉴定，或申请该技术工程师作为具有专门知识的人即“专家辅助人”的身份，参加庭审，就本案的人脸识别的专业问题提出意见。
二、不起诉的三种类型
检察院审查起诉终结，案件走向分为两种:对于犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当起诉;对于不符合起诉条件的，又可具体分为三种情况处理：
第一是嫌疑人没有犯罪事实，或者符合刑诉法第十五条条规定的情形之一的，应当作出不起诉决定(法定不起诉或绝对不起诉);
第二是对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以作出不起诉决定(酌定不起诉或相对不起诉);
第三是对退回两次补充侦查的案件，检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉决定(存疑不起诉)。
本案就属于存疑不起诉。存疑不起诉的理论基础是“疑罪从无”和“无罪推定”。 存疑不起诉是现行刑诉法所规定的，效力高于司法解释、部门规则，是法律明文规定赋予检察机关的职权。我们希望，检察机关能够勇敢的将证据不足的案件进行截流，避免带病推入审判环节， 这对提高公安机关的办案质量，防止冤假错案的发生，具有重要意义。从这个角度来讲，善于使用存疑不起诉制度，更多的是检察机关的职责，而不仅仅是职权。
三、存疑不起诉是辩护律师获得辩护成功的主要方式之一
无罪辩护、无罪判决不是辩护成功的唯一标准，辩护律师应该因案而异、因案而宜，采取多元化辩护思维，有无罪辩护的空间就展开无罪辩护，没有无罪的空间，就考虑其他的辩护思路，将当事人利益最大化，尽一切可能维护其合法权益。所以我认为，辩护律师应该是在追求有效辩护的过程中追求无罪辩护，在当前的司法环境下，能做到有效辩护就已经很难得了。
无罪的概念对辩护律师而言应该是广义的，无罪案件还包括撤销案件和不起诉。真正的无罪判决概率只有万分之几，现实中对于大量的无罪案件来说，都是以侦查机关撤销案件、检察机关不予起诉或撤回起诉的形式得以解决。据统计，全国检察机关督促侦查机关撤案的案件是法院无罪判决的10倍，绝对不起诉和存疑不起诉是无罪判决的25倍，相对不起诉是法院无罪判决的49倍。在美国，90%以上的案件是通过诉辩交易结案的，这意味着刑事辩护的空间90%以上是在庭外，而非一纸无罪判决书。所以辩护律师在侦查阶段就应积极介入，及时发现问题，帮助侦查人员理清思路，避免错误。但囿于侦查活动的保密性及辩护律师与侦查人员沟通渠道的通畅性等原因，辩护律师在本阶段取得成功的概率也不高，在审查批捕阶段的辩护至关重要，但这一阶段我们辩护律师的沟通的对象是检察机关，所以不能算在侦查阶段内。而在在实践中的经验可知，审查起诉阶段确实是存在大量的辩护空间的，辩护律师的工作应该前置化，庭前辩护的作用与意义非常巨大。
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