广州刑事辩护律师网 www.yingkejinxin.com
作者：金鑫律师 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
【广州刑事辩护律师网导读】
近年来，国内口腔牙科、整形美容市场空前繁荣，服务价格昂贵，往往动辄上万元，利润空间巨大。而国内技术水平和研发能力不高，目前国内口腔牙科、整形美容市场所需的材料及器械主要依赖进口，但药品监管及进出口检验检疫部门对该货品监管审批均较为严格，导致产品供不应求，价格高企，故广东沿海地区走私牙科器材及医疗美容类产品的刑事犯罪较为频繁。
新华网报道，2016年以来，海关总署部署了“国门利剑2016”联合专项行动，重点打击一系列走私活动。2016年4月在海关总署的协调指挥下，联手上海、广州、天津等十地海关组织开展“使命05”专项行动，摧毁一个走私德国“VITA”等牙科器材的犯罪网络，打掉走私团伙14个，缴获高档牙科器材一大批，涉案案值1.6亿元。香港某牙科器材公司是德国“VITA”等牙科器材的代理商，广州某牙科器材有限公司（本案的涉案单位）是香港公司在大陆地区的A级经销商，涉案金额预计有3000多万元。
本案是海关总署督办，整个系列案涉案价值巨大，该广州公司共有五人被刑事拘留，辩护律师介入后，积极沟通退赃事宜，说服当事人配合办案，运用情理法相融合的技巧，努力说服办案单位，最终促成法定代表人杨某在30天时被侦查机关取保候审，在审查起诉阶段被顺利认定为从犯，最后法院判决缓刑，取得了令当事人称赞的效果。
走私犯罪的辩护是盈科广州律师事务所刑事部的优势领域之一，我们凭着丰硕的成功案例及突出的专业实力，办理了一系列重大走私案件。涉及到2014年全国海关开展打击农产品走私“绿风”专项行动，2015年至2016年广东打击走私冻品（进口冰冻水产品及肉类等农产品）、走私电子产品、走私红油、走私奢侈品（高档服装）、走私珍贵动物制品（象牙、砗磲、珊瑚）专项行动等。
【案情简述】
本案的香港某牙科器材公司是德国“VITA”等牙科器材的代理商，但是因为是香港公司，没有人涉案。广州某牙科器材有限公司（本案的涉案单位）是香港公司在大陆地区的A级经销商，涉案金额巨大，所以该公司与进口有关的五人均被刑事拘留。其中刘某系该公司老板，其妻子被告人杨某（本案当事人）系公司法定代表人、股东，刘某英系该公司总经理助理，尹某系该公司财务部主管，郭某系该公司采购文员。刘某英、尹某、郭某三人作为打工者，在讯问24小时后被取保候审。
公诉机关指控，被告单位广州某牙科器材有限公司是有限责任公司，被告人刘某系该公司老板、实际决策人，其妻子被告人杨某（本案当事人）系公司法定代表人、股东。被告人刘某英、尹某、郭某分别在该公司担任总经理助理、财务部主管及采购文员。2010年6月至2016年4月26日期间，被告人刘某为追求公司利润最大化，在明知同案人洪某、王某（均另案处理）均通过非正常方式、从香港不报关进口货物至内地的情况下，仍委托二人以按重量收取代进费的方式为该公司运输牙科产品入境，被告人杨某、尹某、刘某英、郭某在明知该公司实施走私行为的情况下，仍然实施了与各自职位相关的具体行为，为该公司走私活动提供帮助。
经查，2010年6月至2016年4月26日期间，被告单位广州某公司、被告人刘某、杨某、尹某的走私行为偷逃税款共计人民币6770357.59元。其中，被告人刘某英、郭某应当对其中的部分走私行为负责，被告人刘某英涉嫌偷逃税款共计人民币3620672.79元，被告人郭某涉嫌偷逃税款共计人民币2805257.16元。2016年4月26日，被告人刘某、杨某被抓获归案。同日，被告人尹某、刘某英、郭某主动到广州海关缉私局接受调查并如实供述自己的罪行。公诉机关就上述指控提供了相关物证、书证、证人证言、鉴定意见、电子数据及被告人供述等证据，认为被告单位广州某公司，被告人刘某、杨某、尹某、刘某英、郭某违法海关法规，逃避海关监管，明知他人以非法方法不报关进口货物，仍委托他人为自己进口，偷逃应缴税额，其行为共同触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十三条之规定，应当以走私普通货物罪追究其刑事责任。
被告人杨某、尹某、刘某英、郭某在共同犯罪中其辅助作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻、减轻处罚。被告人尹某、刘某英、郭某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，是自首，可以从轻或减轻处罚。
【办案策略】
一、取保候审
案发后，该法定代表人杨某的家属经多方比较，淘汰了其公司的常年法律顾问，选择了专门办理刑事案件的盈科广州律师事务所刑事部，由我及另外两名专业刑事辩护律师分别担任该案两名主要犯罪嫌疑人的辩护人。我介入该案后，第一时间会见当事人，全面了解案情，同时积极调查取证、固定证据，及时向侦查机关提交法律意见及变更强制措施（取保候审）申请书。主要观点有：
第一、关于走私金额的审核认定。辩护律师将货物转移、交付的物流链条（订货单、发货单、入库签收单）、费用支付的资金流链条、报关单证链条这三个证据链条进行对比分析，发现广州某牙科器材有限公司购买的绝大部分牙科器材都是合法进口、正常报关，只有极少部分是走私进口。
第二、从知情度和参与度来说，杨某虽然是法定代表人，但是从2015年才成为法定代表人，此前都是刘某，杨某没有具体参与购买、销售及财务支付过程，对走私活动知之甚少，该公司的主要经营管理是其丈夫即刘某负责。从被侦查机关缴获的手机里面的公司微信群聊天记录可知，公司的主要事情都是刘某作出安排，相关人员都是向刘某汇报工作，杨某虽然也在该微信群里，但几乎很少发言。被采取强制措施的三名员工的供述，应该也可以印证这一点。
第三、从走私手段的选择来看，因香港某牙科器材公司具有垄断性的销售权、发货权及定价权，通过水客以蚂蚁搬家的方法走私入境，是香港公司指定及选择的，广州公司只能被动接受，而且也确实只是在广州某地仓库收货即可，其他不用参与任何事情。
第四、从获利金额来看，因为该广州公司获得利润的方式是销售金额的返点，而不是赚取购销价格差额，故广州公司没有太大的走私动机，相对而言，香港公司为了逃避海关关税，节约成本，故有充足的动机去寻找和指使水客将其货物走私入境。故综合来看，香港公司在走私链条中起支配作用和地位，是主犯。
第五、刘某、杨某夫妇因为本案都被刑事拘留，他们两个未成年的小孩无人扶养，刘某的父母年迈，在香港闻讯后赶到广州，因为心力交瘁两个老人的心脏病都复发，现在都躺在医院，随着两个老人回广州的还有刘某的一个存在智力障碍的妹妹，无法自我照顾。从人道主义的角度，应该要对杨某取保候审，否则其家庭会发生更严重的灾难。
最终，侦查机关采纳了辩护律师的法律意见，没有将广州公司的法定代表人杨某移送审查批捕，而是在刑事拘留30天时直接决定取保候审。至此，本案的办理取得了第一阶段的重大胜利。
二、退缴税款
在走私犯罪的侦查实践中，追缴赃款，弥补国家税收损失是一项重要任务。所以，为了达到取保候审的目的，我多次与刘某及杨某的家属甚至朋友们沟通，尽量筹集资金向海关部门退缴税款。因为刘某、杨某夫妇法律意识不够，对走私行为抱有侥幸心理，没有做好刑事法律风险防控，也没有做好突发事件的应急预案，此刻突然出事，全部银行账户被冻结，连律师费都拿不出来，何况退缴税款？好在刘某平时为人豪爽仗义，朋友较多，现在一方有难八方支援，很快就凑到了30万元。
我在向海关缉私局递交法律意见之前，专程去找该案的经办人，向其表达愿意退缴税款的想法，经办人员一听很高兴，同时提出最好能积极配合办案，让他们能顺利的侦查终结，因为他们正在为对涉案证据理不清头绪而发愁，尤其是本案涉及走私和正常报关，两者混杂在一起无法区分，而且走私的渠道有两条，其中一条的相关人员还未归案，对于走私的具体金额无法查清，绝对需要该公司人员的配合，如果没有公司领导做工作，该公司的三名员工不肯完全配合，这将严重拖延侦查的效率。另外，本案的原始单证较少，并不齐全，所有的资料都在财务软件中，但2015年前金蝶软件的财务数据没有找到，需要公司管理层配合查找。
了解到经办人员的想法后，我大胆的提出交换条件，如果缉私局同意对杨某取保候审，我们除了尽力退缴税款之外，还将极力说服刘某及三名公司员工配合缉私局办案。后来缉私局果然答应我提出的取保候审请求。
三、认定从犯
杨某被取保候审后，与三名公司员工一道，提供了大量侦查人员尚未掌握的数据资料，并制作成表格提供给办案人员使用，为顺利办结案件提供了帮助。因本案是海关总署统一指挥的专项行动，且逃税金额特别巨大，后来侦查机关还是继续将杨某移送审查起诉，在检察院阶段，我们的目的有两点，第一是争取将走私偷逃税额降下来，为法院审判打下良好的基础。第二是争取将从犯情节在《起诉书》中固定下来，让当事人安心。第一个目标没有做到，检察官回复我们提出的法律意见书时称，我们的观点有一定的道理，但是他是公诉机关，代表国家追诉犯罪行为，只能坚持起诉，交由法院审判。第二个目的顺利实现。
四、判决缓刑
对于杨某来说，在审判阶段其主要目的就是判决缓刑，不要再被重新收押，否则其家庭和公司将陷入困境。要达到缓刑的目的，其判刑不能超过三年，而她的量刑情节就只有一个从犯。所以必须将走私逃税金额打下来。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）第二十四条第二款规定，单位犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在二十万元以上不满一百万元的，应当依照刑法第一百五十三条第二款的规定，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；偷逃应缴税额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为“情节严重”；偷逃应缴税额在五百万元以上的，应当认定为“情节特别严重”。
也就是说，如果本案广州某公司偷逃税额在五百万元以上，则相关责任人员判处十年以上有期徒刑，那么即使杨某属于从犯，也很难判决缓刑，更不可能适用缓刑。如果偷逃税额在一百万元以上五百万元以下，则相关责任人员判处三年以上十年以下有期徒刑，再加上从犯的情节，则有可能达到目的。如果偷逃税额在一百万元以下那么肯定没问题了，但这是不可能的，因为根据我们测算，不管提出从多少个角度提出辩护观点及合理怀疑，都无法把偷逃税额降至一百万元以下。
《刑法》第二十七条第二款规定:“对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”此处规定虽然是“应当”，但到底是应当从轻还是应当减轻，实践中并没有一个确定性的规则，根据经验来看，要结合本案的涉案金额等情节，还要考虑量刑差异化与量刑均衡。
本案中，虽然杨某、尹某、刘某英、郭某四个人都是从犯，但杨某毕竟也属于老板，尹某、刘某英、郭某三个人只是打工者，而且尹某、刘某英、郭某三个人还具有自首情节，所以根据量刑均衡原则，尹某、刘某英、郭某三个人肯定是判处三年以下并适用缓刑。杨某的最好结果就是判处三年缓刑三年或四年。
《起诉书》指控偷逃税款共计人民币6770357.59元，并且有海关核定证明书作为依据。那么怎样才能将逃税金额打下来呢？我们只能针对海关核定证明书提出异议，争取重新核定。我们研究后发现，海关核定证明书其实有很多漏洞。
广州某公司从2010年初就委托广东省中某进出口有限公司代理进口，广州某公司提供发票、装箱单、合同等报关资料，中某公司负责报关及申请付汇。广州某公司主要进口四种产品，进口德国比丹牙科材料是通过德国BREDENT公司代理，进口德国埃森巴亨合金材料通过香港有得（美力高）公司代理，进口德国维他品牌牙科材料通过香港某达（中国总代理）代理，另外还进口进口韩国世洋的打磨机。对于这四种产品都有中某公司的报关记录。问题的关键在于，这些产品不管是正常进口还是走私入境，外观都是一模一样，进入仓库后混杂在一起对方，无法区分哪部门是正常进口，哪部分是走私入境。虽然可以通过支付外汇的金额来倒推正常报关的金额，但是侦查机关并没有调取到这些年广州某公司支付外汇的总额，因为有一部分外汇是通过员工个人外汇额度支付的，而且有一些产品是购买国产的，没有使用外汇。而通过个人银行支付的地下钱庄的费用则根本无法查清。而且即使查清正常报关的金额，也无法因此计算出走私的偷逃税金额有多少。
另外还有非常重要的一点是，该广州公司到底是否委托洪某走私的问题，洪某没有归案，本案的在案证据无法证实。首先是关于走私方式，仅有刘某在侦查阶段的供述中曾提到有夹藏，而其他被告人均称不知情，那么到底是夹藏、包税、低报还是其他方式走私？在案证据不能证实。其次是关于是否存在共同走私的共谋问题，刘某称是通过网上联系到洪某，但后来刘某又否认了该事实，除此之外没有其他任何证据加以印证。再次是该部分进口货物到底有没有到货，在相关统计表里没有显示，同时该统计表数据也无法与财务数据一一对应，但在海关核定证明书中又将该部分货物进行计核偷逃税。最后，根据现场搜查记录及相关入库单显示，扣押的涉案货物是通过王某进口的，而不是通过洪某。因此，海关核定证明书中认定的通过洪某走私的这部分金额属于事实不清证据不足，不能被法院认定为本案的走私偷逃税额。
根据广州海关出具的涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书【穗关（机）字（2016）023、028、029】结论是，该广州公司涉嫌走私一案，委托王某组织水客走私入境涉嫌走私的货物、物品应缴税额共计人民币3568383.85元，涉嫌偷逃税额共计人民币3568383.85元，其中被告人刘某英、郭某均仅应对部分走私行为负责，分别涉嫌偷逃税额人民币1501408.35元及907374.91元。
最终法院没有认定通过洪某走私的这部分金额，仅认定了上述通过王某走私偷逃税额3568383.85元，再结合杨某的从犯情节，判处杨某有期徒刑三年，缓刑三年。辩护律师的思路被验证是正确的，辩护律师的努力获得了成功。
【律师评析】
一、实践中常见走私手法
实践中，常见的走私类型有通关走私、绕关走私、海上偷运走私及后续管理走私等种类。本案属于通关走私，通关走私是指经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或其他手法逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的物品，国家限制进出口或者依法应当交纳关税的货物、物品进出境的行为。
藏匿包括挖空藏匿、夹藏、人身人体藏匿、特制工具藏匿。
伪装包括改制变形和掩护包装。改制变形是利用走私物品的天然可塑性和延展性，改变走私物品的物理外观，譬如把黄金改变成器皿。掩护包装是利用与走私物品外观、形态、色泽相似的物品对走物品进行掩护。
瞒报包括将实箱报成空箱及瞒报价格（如瞒报应计入完税价格的保险费、运费等费用）。
伪报包括伪报品名、伪报价格、伪报数量规格、伪报原产地国别。
闯关走私是指用闯关方式进行走私，闯关是指行为人既不向海关申报又未藏匿应申报货物或物品，而是利用海关监管制度某些难以完善的措施譬如无法做到人人检查的情况乘机携运物品进出境。
二、不同走私手法的证据认定
对于没有向海关申报的走私手法，只能依靠海关现场随机查验或勘查，或有针对性的事先组织布控查验，现场取得证据。譬如在夹藏型走私犯罪中，不仅要对夹藏的走私物品进行收集，还要对夹藏的手法、伪装物、藏私位置等反映夹藏走私的证据予以固定。一旦行为人通过海关之后，就可以说是泥牛入海，杳无踪迹，很难再取得确凿的证据了。除非缉私部门根据情报线索事先掌握该走私链条的规律，然后突然袭击行为人或该公司的办公场所，找到走私物品及相关运输单证，突破相关人员的口供，并形成完整的证据链，否则根本无从下手。
在瞒报、伪报走私犯罪中，行为人往往自身或通过中介伪造、变造虚假合同、装箱单、商业发票及其他材料进行申报，也就是说实际存在真假两套合同及发票，而且真实的合同及发票往往存在于境外，侦查部门很难前往境外调取，如果通过港澳的中间公司“洗单”，也同样是难以查明。有的真实单证根本就不存在，或已被当事人毁灭。那么海关只能从申报价格入手调查，但是如果该行为人申报的价格没有低于海关限价，或已经过价格磋商，那么在没有其他证据的情况下就很难再被认定低报价格。当然，法网恢恢疏而不漏，我们在辩护实践中发现有一种情况，即侦查部门向设在中国大陆的子公司向国外企业发函，要求调查其出口给中国境内某公司的产品价格，因此而获得真实交易价格的证据。
本案中广州公司的走私手法是委托水客中介通过蚂蚁搬家的方式进行走私，但具体的走私方式是藏匿、伪装、闯关等还是几种方式都有？法院并没有详细查明，当然因为有很多相关人员没有到案，也无法查明。但是，对本案非常不利的就是财务软件中的电子证据问题，这些数据是真实完整的，在没有案发前确实方便管理，但案发后就立即陷入了被动状态。
案发后，刘某及杨某只能选择全部认罪，重要的原因就是其认为其公司在办公现场的电脑及服务器被突然查封扣押，证据确凿无法回避。也确实是这样，其公司的所有数据包括走私入境的产品及正常报关的产品全部录入金蝶软件或用友软件，而且是正版软件，一经录入审核后无法更改，虽然2015年前的财务数据是使用金蝶软件，但金蝶软件的数据备份在公司的服务器里面，该服务器虽然出了问题没有再使用，但闲置在一边没有处理。不过，侦查部门通过技术手段也是可以进行数据恢复的，而且现在有些软件具有云端储存服务，也就是说所有数据都有可能在该软件服务商处备份，侦查机关当然有权调取。而且，因为杨某想要争取取保候审，所以选择全盘配合侦查部门的调查取证，也就是说将所有情况和盘托出。
当然，即便是在如此不利的情况下，辩护律师依然寻找到证据的漏洞和辩护切入点，将走私偷逃税金额从670多万降低至350多万，并顺利为当事人争取到缓刑结果。
整理：广州刑事辩护律师网 www.yingkejinxin.com/
粤公网安备 44010602002182号