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【案情回放】
被告人徐某系与万马公司签订销售代理合同的区域经理。2016年6月，徐某在销售代理万马公司电缆期间，得知某工地承包商叶某、钟某欲购买电缆且不需要增值税专用发票，遂联系中介吴某以创正公司名义与万马公司签订电缆购销合同6份，骗取万马公司价值250余万元的电缆一批，后以个人名义销售给叶某、钟某，得款140余万元。徐某从万马公司开具的增值税专用发票均被创正公司用于抵扣税款。徐某还伙同他人虚开增值税专用发票税额1万余元用于抵扣税款。
一审法院认定，徐某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取万马公司财物，其行为构成合同诈骗罪，徐某另构成虚开增值税专用发票罪，遂以合同诈骗罪判处其有期徒刑十年六个月；以虚开增值税专用发票罪判处其有期徒刑三年。两罪并罚决定执行有期徒刑十二年。徐某不服提出上诉。
二审法院经审理认为，上诉人徐某虽仅与万马公司签订销售代理合同，但受公司销售管理制度制约，以公司名义对外进行销售活动，系万马公司人员，其以创正公司名义与万马公司签订合同骗取货物，再以个人名义将货物销售给叶某、钟某，系利用职务便利将本单位财物据为己有，遂以职务侵占罪改判其有期徒刑七年，与虚开增值税专用发票罪并罚，决定执行有期徒刑八年零六个月。
【不同观点】
本案的争议焦点是，被告人徐某作为万马公司的销售代理人员，假借其他公司的名义与万马公司签订购销合同骗取财物的行为该如何定性。对此存在以下三种观点：
第一种观点认为，徐某与万马公司签订的是销售代理合同而非劳动合同，徐某不参加万马公司日常考勤，没有固定工资，收入主要靠销售提成，实际起到的是居间中介作用，万马公司也没有为其缴纳社保等，二者之间并未形成劳动关系而系平等的民事主体关系，故而难以认定徐某系万马公司的员工。相反，徐某先后借用、冒用创正公司名义与万马公司签订电缆购销合同，在合同签订、履行过程中骗取对方财物，其行为应认定为合同诈骗罪。
第二种观点认为，徐某虽然未与万马公司签订劳动合同，也未领取固定工资或让公司缴纳社保，但其系正式求职且经万马公司同意录用，对外也以万马公司名义进行销售活动，所实施的销售业务确属公司业务范畴，并按公司规定不能自行收取货款或确定销售对象，受公司销售管理制度制约，应属于万马公司员工。徐某利用其他公司名义与本公司签订购销合同骗取财物，系利用其对内向万马公司询价、报价，对外揽承业务、签订合同的职务便利，应认定其行为构成职务侵占罪，且其所侵占的对象为购销合同约定的价值250余万元的标的货物。
第三种观点认为，徐某构成职务侵占罪，理由与第二种观点一致，但认为徐某利用创正公司名义与万马公司签订购销合同并非为侵占万马公司的货物，而是为把万马公司开具的增值税专用发票出售给创正公司，以从中赚取开票费用。徐某与叶某、钟某签订的购销合同真实、合法、有效，确定的货物价格也属于正常的市场价格，仅是在收取货款的过程中利用其销售代理的职务便利实际占有了货款，故其侵占对象为实际收取的货款140余万元。
【法官回应】
是否利用职务便利非法占有公司财物应进行实质判断
我国刑法第二百七十一条并未就职务侵占罪的行为方式作出具体规定，在采用签订合同骗取财物的场合，职务侵占罪与合同诈骗罪存在一定的交叉竞合关系，区分两罪的关键在于获取财物的行为对象及犯罪手段不完全相同。就行为对象而言，职务侵占罪侵犯的只能是本单位的财物，而合同诈骗罪侵犯的是合同相对方的财物，至于是否属于本单位的财物在所不论；就犯罪手段而言，两罪虽然都有欺骗行为，却存在是否利用职务便利的区别，如果行为人最终获取财物除实施一般的欺骗行为之外，还利用本身的职务便利，则不宜认定为合同诈骗罪而应考虑定职务侵占罪。值得注意的是，上述两个标准在具体案件的判断中系互相补充、缺一不可的关系，不可偏废。对于本案，笔者赞同第二种观点，理由如下：
1.徐某与万马公司已经形成事实上的劳动关系，应属于万马公司的员工。
根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同但同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。据此，劳动关系的确立并不局限于签订劳动合同而在于劳动者所提供的劳动是否受用人单位的支配和约束，及劳动者本人是否受用人单位规章制度的管理。
本案中，被告人徐某经正式录取入职万马公司，虽没有固定工资，但其收入包括业务费、资金回笼奖金、年度业绩返还奖、费用补助等，均由公司统一发放；徐某还不定期参加公司会议，接受培训并及时了解公司的销售政策，万马公司还为其印刷了公司业务经理的名片。虽然徐某没有与万马公司签订劳动合同，但上述因素足以认定徐某属于万马公司的员工。而且，徐某在外均以万马公司的业务员身份揽承业务，所销售的电缆等货物均系万马公司的业务范畴。在具体的销售活动中，徐某并无独立的身份地位，销售对象的选择、合同的签订、货物价格的确定等均受万马公司约束。显然，徐某系在履行万马公司业务员或销售员的职责，与万马公司已经形成事实上的劳动关系，应属于万马公司的员工。
2.徐某主要利用了其担任万马公司销售代理的职务便利骗取到万马公司的财物，应认定其行为构成职务侵占罪。
我国刑法在多个罪名中使用了“利用职务便利”的罪状表述，但不同罪名下同一罪状表述并不具有完全相同的含义。职务侵占罪中的利用职务便利是指利用自身职权或执行职务形成的主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。在具体适用中要注意三点：首先，利用职务便利与利用职权便利具有一定区别。职权代表着一定权力，强调的是上下级的领导或管理关系；而职务是指根据职位设置应该承担的某种工作，相较职权而言外延更宽。其次，利用职务便利与利用工作便利亦不能等同。1995年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定的职务侵占罪条款尚有“利用职务或者工作上的便利”的表述，1997年刑法修改时删除了“工作上的便利”条款，这一变化意味着二者具有完全不同的内涵和外延。利用工作便利仅指因从事具体工作产生的一般便利条件，与因具有某种职权或执行某种职务而形成的便利条件无关。如某人利用同事外出间隙，窜入隔壁办公室偷走单位办公电脑，因其仅利用熟悉办公环境，容易进入作案场所等工作便利，与自身职务并无直接关联，便不能认定为职务侵占罪。最后，职务侵占罪中所谓主管、管理、经营、经手单位财物，不仅包括行为人在履行职务中直接主管、管理、经营、经手，还包括通过间接方式形成的相应权限。
本案中，徐某之所以能骗取到万马公司的财物，主要在于其利用了担任万马公司销售代理的职务便利，其行为应认定为职务侵占罪。首先，万马公司与创正公司的购销合同系徐某履行销售代理职责促成签订的。根据在案证据，徐某的工作职责有揽承业务，向公司询价、报价，洽谈合同，跟踪确认发、收货情况，催讨货款等。徐某在揽承业务过程中得知叶某、钟某需要购进电缆且不需要增值税专用发票，遂假借创正公司名义向万马公司报价，公司经内部审核后同意了该笔业务。万马公司与创正公司签订合同正是基于对徐某的信任，也确属徐某的职责范围。只是徐某在此过程中隐瞒了货物系卖给个人的事实并骗取货物。而且，徐某最终能控制万马公司的货物亦系利用职务便利。万马公司是根据合同把货物发给叶某、钟某个人。万马公司并不知晓徐某是以创正公司名义下单但实际把货物卖给了个人。货物最终发往哪里，均由徐某假借创正公司名义与万马公司签约时拟定。最后，徐某把货物卖给叶某、钟某个人变现也利用了其销售代理的身份。叶某、钟某虽然不关心徐某是以个人名义还是以万马公司名义签约，但如果徐某没有万马公司销售代理的身份，则断然不会与之合作。而徐某恰恰利用了自己销售代理的身份，借双方签订合同的形式实现其个人处置货物的目的。
3.徐某实际侵占的对象系万马公司货物，把货物卖给叶某、钟某系销赃行为，其犯罪数额应根据销赃货物的市场价格认定。
纵观徐某的整个犯罪过程，其之所以构成职务侵占罪，关键在于其作为万马公司的销售代理具有撮合交易、签订合同的职责，却利用公司的销售政策漏洞，假借创正公司名义与万马公司下单，又以个人名义把货物销售给叶某、钟某二人，并以所签订的合同向二人追讨货款。在货物从万马公司发出时，徐某的职务侵占行为已经既遂，犯罪数额应根据其所侵占货物的市场价格认定。虽然徐某与叶某、钟某签订的购销合同在民法视角下有效，但并不能以此否定徐某的销赃性质。徐某假借创正公司名义与万马公司签订合同也并非只是为了销售增值税专用发票，其实际具有骗取公司货物与赚取开票费用的双重目的。
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