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作者：金鑫律师 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部风险防控部主任
【阅读提示】
卖二手电脑，到底犯了什么罪？本案是一个典型的刑法过度扩张问题，有些案子本不构成犯罪，或者最多进行行政处罚就可以解决问题，但却上升到刑罚的高度，既侵害了公民权益，又浪费司法资源。本案杨某在卖二手电脑的过程中，确实存在某些违法行为，譬如附带配送少量假冒注册商标标识，下家购买二手电脑之后贴上假冒注册商标标识当成二手品牌电脑转让进行诈骗，但杨某对此并不知情，对于杨某绝对用不着上升到刑罚这么严厉的程度。司法机关为了将本案定性，着实破费思量，最开始是以销售假冒注册商标的商品罪将杨某刑事拘留及逮捕，退回补充侦查时，公安机关根据检察机关的建议，又将侦查方向转为假冒注册商标罪，审查起诉阶段结束以后，提起公诉的罪名又变更为生产、销售伪劣产品罪。真的叫做“为赋新词强说愁”！从这个反反复复的纠结过程就可以看出现实生活中司法机关的运行程序与轨迹是如何的“霸蛮”，简单来说就是，勇往直前的侦查，“带病”坚持起诉，无可奈何的审判。
本案的办理过程将公检法的制约关系、控辩审的地位对比、刑事法官的心态、二审与一审的关系等问题淋漓尽致的全程展现出来，反映了当前刑事司法现状中的各方面力量博弈与刑事司法制度的痼疾，这足以引起人们的深思。本案虽然没有得到无罪判决，但是最终检察院撤诉，当事人也得到了国家赔偿，甚至还获得了精神赔偿，故本案实属典型，结果堪称成功。辩护律师除了应拥有扎实的刑事专业知识、技能和经验，采取最务实最有力的辩护策略之外，必须要坚持再坚持，尤其是在当前以审判为中心的司法改革背景之下，坚持才能有更多的无罪案例，坚持才能看到刑辩的春天。
【案情简述】
2013年2月至4月期间，杨某以人民币500元不等的价格收购旧惠普电脑配件，经组装后销售给他人，如有客户要求，就单独另外配送“惠普电脑专卖收款单”及少量的假冒惠普品牌的商标标识。至2013年8月1日，被告人杨某被抓获，杨某已销售“伪劣”惠普电脑422件，销售金额234790元。
经过五次开庭，拖了近两年时间后，广州市天河区人民法院最终认定杨某构成犯罪，判处有期徒刑二年。杨某不服提出上诉。广州中院认为事实不清，证据不足裁定发回重审。经重审后，2017年4月10日，天河法院准许天河检察院撤回起诉，2017年4月14日，天河检察院作出不予起诉的决定。2017年5月18日杨某向天河法院申请国家赔偿， 2017年8月16日天河法院决定赔偿杨某人身自由赔偿金188989.7元及精神损害抚慰金35000元。
【办案策略】
广州刑事辩护律师金鑫律师认为杨某不构成《刑法》第140条第规定的生产、销售伪劣产品罪。具体辩护观点如下：
一、总体来看，杨某不符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件
1、客体要件
生产、销售伪劣产品罪所侵害的客体是复杂客体，包括国家有关产品质量、工商行政的管理制度和消费者的合法权益。但本案杨某销售的是二手电脑，二手电脑曾经也是新电脑，在新电脑出厂时肯定是符合质量标准的，否则不能出厂。我国并没有任何一部法律规定二手电脑应符合什么标准。工商行政部门也没有任何规定禁止公民从事二手电脑的销售。杨某销售二手电脑的销售对象是特定的人，即刘某某、倪某某，而非不特定的消费者。至于说刘某某、倪某某将其从杨某处购得的电脑用去诈骗，这是另外一回事，与本案无关。故，本案杨某的行为并没有侵犯国家有关产品质量、工商行政的管理制度和消费者的合法权益。
2、客观要件
生产、销售伪劣产品罪在客观方面表现为违反国家产品质量监督管理法规，故意在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。但本案杨某的行为并不存在上述四种行为之一（下文详述），公诉人也没有提交充足的证据证明杨某存在上述四种行为之一。
3、主观要件
生产、销售伪劣产品罪在主观方面表现为直接故意，即故意以“假、劣”冒充“真、好”，或明知其产品为伪劣产品，仍然销售给消费者的行为。本案杨某并不明知其产品为伪劣产品，他认为从国家批准的广州最大的二手电脑交易市场金桥电脑城购买的二手电脑，一定是没有问题的。他购买后就直接发货给刘某某、倪某某，没有更换零部件，也没有虚报产品配置和价格，他一直以来都是直接明确说明这是二手电脑，从来没有说是正品及新品，故杨某并不存在假冒、冒充、欺诈等故意，不符合本罪的主观要件。
二、本案中的二手电脑不符合伪劣产品的定义
生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上的行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条用四款条文分别解释了什么是“在产品中掺杂、掺假”，什么是“以假充真”，什么是“以次充好”，什么是“不合格产品”。其中，“以次充好”是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。《产品质量法》第二十六条规定：“生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。
上述《解释》第一条同时规定，对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。
《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知法〔２００１〕７０号》第一条规定：“对于提起公诉的生产、销售伪劣产品、假冒商标、非法经营等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪案件，所涉生产、销售的产品是否属于“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”难以确定的，应当根据《解释》第一条第五款的规定，由公诉机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。”
《起诉书》指控杨某无视国家法律，以次充好，销售金额二十万以上不满五十万元的行为。但并没有提交证据证明杨某有怎样以次充好的行为。公诉人在庭审中并没有主张杨某的行为是以次充好，只是说杨某卖的电脑不能开机，没有任何使用价值，但也没有提供任何证据证明其主张。公诉人主张下游买家所涉的安徽马鞍山诈骗案件中的受害人均称电脑不能开机，但根据卷宗与庭审调查，事实并不是这样，譬如：王某某称“硬盘只有40G，内存也很小，就是一个配置很低的电脑，能上QQ聊天”（证据112页）。当公安讯问犯罪嫌疑人白某“你销售的电脑是否可以使用”时，白某将打印好的笔录“是旧零部件拼装的，基本上不能使用”手写改为“可以使用”，由此可以充分说明，公安在制作笔录时，都是从有罪推定的角度，从问话的角度及所有细节方面处心积虑的制作对犯罪嫌疑人不利的口供，犯罪嫌疑人一不留神就签字了，白某将笔录改为“可以使用”就充分说明电脑确实是可以使用的，马鞍山公安制作的笔录可采信程度很低。
是否为伪劣产品，不能凭借口供，任何人说了都不算，所作口供的所有人都不是电脑专家，公诉人更不是电脑专家，是否为伪劣产品，要看是否属于法律规定的“在产品中掺杂、掺假”、“以假充真”、“以次充好”、“不合格产品”这四种情形之一。但不管是哪一种情形，首先应该有物证，然后按照法律规定对实物进行鉴定，但本案却没有一样物证，更不用说鉴定了。《起诉书》的说法与公诉人当庭的说法不一致，充分说明公诉方自己都没搞明白什么叫伪劣产品，这也足以证明本案的证据严重不足。
三、杨某的行为不具有生产、销售伪劣产品罪应有假冒、欺诈的行为特征。
不管是掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，都有一个“冒充”或“欺诈”的特征，也就是蒙骗消费者。但是本案中，杨某卖电脑主机给刘某某、倪某某时，并没有将电脑冒充为正品或者新产品，而是直接说是二手电脑主机，刘某某、倪某某对此是知情的。任何有正常理智的人都知道，500元左右不可能买得到全新的整套惠普品牌电脑。
四、注册商标所有权人出具的“未授权声明”只能证明杨某不是其品牌电脑渠道销售商，其没有资格与鉴定能力认定涉案产品就是伪劣产品，“未授权声明”的内容不能采信。
《商标法》规定，产品本身的商标保护，仅限于新产品的第一次流通之际，上市之时，自身的商标权就已用尽，消费者再次将产品以二手物品转让时，不需要再获得生产厂家的授权。本案中的惠普公司的代理人的“未授权声明”仅仅针对其产品的第一次上市销售时的授权。法律没有哪一条规定禁止公民销售二手电脑，也没有哪一条规定要求二手电脑销售者必须取得原生产厂家的授权，这显然是很荒唐的。
需要指出的是，案卷材料中有惠普公司自身发表的《未授权声明》。首先，其作为与本案相关的利害关系人，其出具声明的立场是对被告人不利的，其声明只能证明杨某有没有代理权（杨某有没有被授权与本案无关，因为本案是销售二手电脑，不需要再获得授权），其他内容不得采信。其次，惠普公司称，马鞍山警方送检的“HP”电脑样品的主板、DVD等旧零件是惠普2004年产品，这就充分说明杨某销售的主机是正牌商品，因为电脑主机就只是由机箱外壳、主板、DVD组成（公诉人当庭所称的风扇，是附着在主板上的配件）。机箱外壳及凹陷的标签无法伪造，主板、DVD都是正品，那就说明反而证明杨某销售的主机没有问题。再次，惠普公司称，“HP”电脑是整机生产，整机销售，不会出现电脑产品内含有非惠普配件的情形。这句话大错而特错，完全是捏造。请问惠普公司能制造出芯片，它在电脑产品上敢不贴上英特尔公司的商标吗？
五、本案证人证言不能采信
关于倪某某的讯问笔录，倪某某与本案杨某同是因为涉嫌销售侵犯注册商标的商品罪被两地羁押，后来倪某某的案子撤案，就说明倪某某是无罪的，他所作的口供没有法律效力，不得采信。而且倪某某的口供没有经过法庭调查质证，他的口供不能直接作为证据。2013年8月2日，倪某某的口供说“有些电脑没有用，我退给他几十台”，这句话没有任何事实依据，是应付民警上一句话的提问而随口胡说，民警问他从杨某的发货记录看有124台电脑，为什么你说只有70台？而事实上，从德邦物流的发货记录来看，杨某发给倪某某一共才28件，而1件就是指1台主机（台式电脑的机箱）。倪某某说退回几十台并没有证明。即使退回的是有问题的，那也说明没退回的是能使用的。公诉人不能因此推断杨某卖的电脑是伪劣产品。2013年8月16日，倪某某的口供没有任何实质性内容。
关于倪某某的询问笔录，上面的时间写的是“2014年3月4日10时21分至2014年3月4日10时21分”，请问在一分钟内能写完三页的询问笔录？如果说是笔误，那么办案民警有认真对待这次调查取证行为吗？这种笔录可采信度有多少？而且上面倪某某回答“是复印件，上面没有任何章子”，没有盖章的收款单就是一张废纸，而且是一张复印件，请问这个能证明杨某欺诈客户销售伪劣产品吗？而且倪某某作为证人，并没有进行辨认和在民警提供的《收款单》上认签。
关于刘某某的讯问笔录，刘某某2013年5月14日的口供说“每台主机、键盘都是惠普标识”，这就说明主机及键盘确实是惠普公司的，只不过是二手的而已。刘某某称“我在将那些标识贴标贴到显示器及主机上面，这样一整套惠普电脑就做成了”，这就说明是他自己进行加工组装，伪造成整套惠普电脑来卖，这与本案杨某无关。刘某某称“这些电脑能使用”，这就说明杨某的电脑是可以使用的，不像公诉人所称的毫无使用价值。
马某双供述称“电脑里面有一张保修卡，一张武汉电脑城的收据，这个收据都是刘某某搞出来的”（证据33页）。这说明这些东西都是刘某某做出来的。而且马鞍山警方的查封扣押清单上也明确写明扣押有“武汉电脑城财务专用章”一枚。这足以证明是刘某某伪造一些票据公章去进行诈骗，这与杨某无关。
王某某称“硬盘只有40G，内存也很小，就是一个配置很低的电脑，能上QQ聊天”（证据112页）。这说明杨某卖的电脑时可以用的，虽然配置很低，但不能否认其使用价值。
六、本案的涉案物品的数量没有查清
杨某到底发了哪些货？公诉方提交的证据显示：杨某一共向刘某某发送了87件主机，24190元，平均每台278元。（2013年3月30日8件5900元、2013年3月20日7件5900元、2013年3月14日5件4720元、2013年3月4日6件3540元、2013年3月21日7件4130元）这完全符合杨某供述的他收购的惠普电脑主机250元左右。然后他卖出的价格稍高，赚一点点差价。
杨某一共向倪某某发送了28件主机（2013年3月28日7件、2013年3月24日9件、2013年3月6日6件、2013年3月4日6件）。如按上述每台278元的均价，共计7784元。
德邦物流出具的《证明》中表示：“主机”的物流交易明细数据记录（物品名称与货物相符），这就说明杨某发货记录中标明“主机”的就仅仅是指电脑主机，不包括显示器、键盘等。杨某发送的主机是正宗的二手惠普电脑主机，没有经过任何组装，也没有将“残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品”去卖。
七、本案的涉案金额没有查清
公诉机关指控杨某收购伪劣惠普电脑销售给刘某某、倪某某，并提供了刘某某、倪某某的供述作为证据，证明杨某销售的电脑时伪劣产品。但是从上述第七点可以得知，杨某销售给刘某某的是87件主机、24190元，销售给倪某某的是28件主机，没有关于金额的证据，但根据每台278元的均价，可计7784元，两者加起来是31974元，根本不够起刑点。
公诉机关将所有发货登记为“主机”的金额全部计算为本案金额显然逻辑不通证据不足，因为公诉机关没有提交证据证明杨某除发货给刘某某、倪某某的主机时伪劣产品之外，发给其他人的主机都是伪劣产品。
八、本案没有任何物证
公诉机关认定《起诉书》中指控事实的证据有三种，第一是缴获的“惠普电脑转卖收款单”等物证、书证。但是，整个案卷当中，并没有看到“惠普电脑转卖收款单”的实物，也没有辨认笔录，也没有证据证明“惠普电脑转卖收款单”是否是假的，更没有证据证明“惠普电脑转卖收款单”是杨某制作的。
本案公诉机关指控的罪名是生产销售伪劣产品罪，请问伪劣产品在哪里？没有查获到任何产品，何来伪劣之说？
【律师评析】
一、中国刑事司法现状的一个典型问题就是作出无罪判决难，往往是立案制约逮捕，逮捕制约起诉，起诉制约定罪，即使法院认为定性及证据有问题，也是私下建议检察院撤回起诉。如果检察院坚持己见，那么法院有可能就反过来建议被告人认罪，在劝说认罪的过程中，长时间拖下来，被告人最后也只能无可奈何的认罪了。本案中，一审经过五次开庭，就足以说明本案的证据问题了。当时经办法官不敢作出无罪判决，又无力劝说检察院撤诉，所以就尽力劝说被告人认罪，并不断的跟辩护人沟通，要辩护人也劝说当事人认罪。当事人在被羁押了近两年的痛苦与无奈之下只能先认罪释放，再上诉。幸好二审法院能主持公道及时的撤销原判发回重审。当然如果二审法院直接开庭并改判无罪那就更好了。
二、本案中，辩护人的辩护工作就是紧紧抓住伪劣产品的四种定义不放，拿卷宗证据去比对就能发现证据不足。从定性来看，最为重要的是本案没有扣押电脑实物，也没有按照司法解释的明文规定，委托产品质量检验机构进行鉴定。从定量来看，通过比对证据，发现金额达不到起刑点。
三、本案能获得最终结果，除了当事人自身的坚持外，辩护人要做大量的沟通安抚工作。首先是要在长达两年的时间里安抚当事人及家属的情绪，其次要与办案单位反复沟通提交法律意见，虽然得不到重视，但只要有一丝机会就不能错过，还要不断的催促加快办案进程。坚持无罪的过程，是异常煎熬的过程。因为本案的定性是很清楚的，从专业素养及职业操守来说，只能坚持将无罪的观点分析给当事人听，但是如果真正坚持无罪，也极有可能等不到无罪判决。如果经办检察官通情达理，也有可能基于其职责不予起诉或及时撤回起诉，但是本案却没有那么幸运，最后再二审法院及重审法官那里才能讨回公道。
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