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作者：金鑫律师 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事风险防控部主任
【广州刑事辩护律师网导读】建筑工程行业对于此罪名不得不重视！一般的从业人员认为，这个罪名离他们的生活很遥远，以为要情节很严重，甚至要造成工程质量事故，或者要因行贿受贿被查出来才能构成本串通投标罪。即使专门从事招投标工作的企业人员，平时对于该罪名也是嗤之以鼻，因为在行业中每天都在发生各种串通投标行为，即使被行政处罚的概率都比较少，何况是刑事处罚？在招投标过程中，邀请同行或借用同行资质进行围标是一个普遍的现实，而且，实际中标价格并没有低于招标人的控制价或底价，因此并没有损害到招标人的利益，这怎么可能是犯罪行为呢？
一、案例警示
2019年11月12日晚，上市公司上海风语筑文化科技股份有限公司（简称风语筑，603466，SH）对外公告，公司于2019年11月12日收到《北京市公安局顺义分局拘留通知书》，公司实际控制人兼董事长兼总经理李晖因涉嫌串通投标罪于2019年11月12日被北京市公安局顺义分局刑事拘留，相关事项尚待公安机关进一步调查。公司将积极配合公安机关的相关调查。目前，公司日常经营运作正常，公司管理层稳定，公司董事会及管理层将确保公司及各项经营活动正常进行。值得注意的是，公司招股说明书显示，上市前姚明持有公司65万股股份，占公司总股本的0.60%，位列第六大股东。不过在今年已公布的三季报中，姚明已不在前十大股东之列。同日，公司通过董事会选举，同意在李晖被调查期间，由公司董事辛浩鹰代为履行董事长、总经理及法定代表人职责。
公开资料显示，风语筑的主营业务包括数字文化展示体验系统的策划、设计、实施和维护服务，主要通过参加招投标方式承接业务并提供服务，而且是公司业务部负责对外承接业务及相关销售事宜。风语筑在其宣传介绍里提到，目前已经打造了超过500座主题展示馆，包括18个省会馆、城市馆、主题馆、博物馆、科技馆、园区馆、企业馆、纪念馆、旅游体验馆、市民文化中心等各类型主题空间。公告里称，李晖因涉嫌串通投标罪被刑事拘留，但是暂不清楚是因为哪些项目。
二、专业刑事律师详解串通投标罪
1、相关行业人员的认识误区
一般的从业人员认为，这个罪名离他们的生活很遥远，以为要情节很严重，甚至要造成工程质量事故，或者要因行贿受贿被查出来才能构成本串通投标罪。即使专门从事招投标工作的企业人员，平时对于该罪名也是嗤之以鼻，因为在行业中每天都在发生各种串通投标行为，即使被行政处罚的概率都比较少，何况是刑事处罚？在招投标过程中，邀请同行或借用同行资质进行围标是一个普遍的现实，而且，实际中标价格并没有低于招标人的控制价或底价，因此并没有损害到招标人的利益，这怎么可能是犯罪行为呢？
本罪的最高刑期虽然只有三年有期徒刑，属于轻罪，从实际判决来看，也很少有定格判处三年的。但是，本罪入罪标准较低，极易触犯，尤其是建筑工程类企业，在招投标实践中不可避免的随大流、遵从潜规则，自然不自然的做出一些串通行为，或配合其他企业围标，一旦东窗事发，从而被动卷入刑事案件。一旦卷入，在刑事程序中极难脱身，最终很可能被判刑。即使刑期较轻或者能适用缓刑，但对于整个企业来说，已是灭顶之灾。而且，犯本罪的，要处以罚金。所以，企业家们不得不有足够清醒的认识，不得不谨慎!
2、刑法规定及罪名解释
《刑法》第二百二十三条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的, 依照前款的规定处罚。”
串通投标罪，指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益，情节严重的行为。
什么是“投标人”？根据《招投标法》第二十五条的规定，投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。
什么是“招标人”？根据《招投标法》第八条的规定，招标人是按照规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。
“投标人相互串通投标报价”，是指投标人在投标过程中，私下暗中约定抬高或压低投标价的行为。
“损害招标人或者其他投标人利益”，是指因为投标人相互串通投标报价，导致招标人无法获得最佳的招标结果，或者其他投标人无法在公平竞争的条件下参与投标因而利益受到损害。
“投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益”，是指投标人与招标人相互勾结，影响、破坏和干扰招投标秩序，从而损害到了国家、集体、公民的合法权益。
3、什么情况下立案追诉刑事责任？
《刑法》规定，情节严重的，给予刑事处罚。什么叫情节严重？公安机关的立案标准有相应的规定。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十六条规定：“ [串通投标案(刑法第二百二十三条)]投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；(二)违法所得数额在十万元以上的；(三)中标项目金额在二百万元以上的；(四)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；(五)虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的；(六)其他情节严重的情形。”
以上有五个量化标准和一个兜底性标准，只要达到其中之一就立案追诉。其中，造成直接经济损失数额、违法所得数额及中标项目金额的标准都比较低，尤其是中标项目金额，即使对于普通的招投标项目来说，也很容易就超过二百万元。所以说本罪入罪的门槛极低，这是社会大众对本罪名存在严重认识不清的地方。
4、何为串通？
公安机关认为有犯罪事实从而立案的前提，是要有“投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标”的事实，那么，如何理解这两种串通行为呢？
刑事法官在审理串通投标案件时，必然会参考行业法律法规，即《招标投标法》和《招标投标法实施条例》。
第一、关于投标人相互串通的行为。有以下五种“属于”行为，及六种“视为”行为。笔者认为，“属于”的意思是可直接认定当事人已具有串通的主观故意。“视为”是立法上的一种推定，应当允许反证。只要是推定，就存在不一定属实的情况。例如，即使不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制，那么可以推定，存在相互串标的可能性很大，但也不能绝对保证投标人就一定相互串通了，如果有相反的证据证明投标文件由同一单位或者个人编制确有其他合理原因，投标人并没有互相串通，则“视为”就不成立。
《招标投标法实施条例》三十九条规定：“禁止投标人相互串通投标。有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（二）投标人之间约定中标人；（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。”
《招标投标法实施条例》第四十条规定：“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（五）不同投标人的投标文件相互混装；（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。”
第二、关于投标人与招标人串通的行为。有以下六种行为。
《招标投标法实施条例》第四十一条规定：“禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”
5、投标人与招标代理机构串通或与评标委员会成员串通该如何定性？
笔者认为，《刑法》第二百二十三条规定的是投标人相互串通投标报价或者投标人与招标人串通投标两种情形，并未包含投标人与招标代理机构串通或与评标委员会成员串通的情形，根据刑法的罪刑法定原则和谦抑性原则，对刑法条文不能随意做扩大化解释，即招标人的概念范围不包括招标代理机构和评标委员会成员。虽然从民事法理的角度，招标代理机构的民事行为责任由招标人承担，但很明显，招标代理机构与投标人擅自串通的行为既超出了民事代理的范围，也不构成刑法上的共同故意。另外，如果招标人和招标代理机构（或评标委员会成员）共同与投标人串通，则三者构成共同犯罪无疑。但是，如果投标人私下向招标代理机构或评标委员会成员行贿，获得非法利益，则构成对非国家工作人员行贿罪。
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