编辑：广州刑事辩护律师 金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
北 京 市 高 级 人 民 法 院
刑 事 裁 定 书
(1999)高刑终字第905号
抗诉机关(原公诉机关)北京市人民检察院第一分院。
原审被告人郭建升，男，43岁(1956年11月20日出生)，汉族，出生地北京市，大专文化，北京市升宏餐饮有限责任公司董事长、北京市糊涂楼饭庄总经理，住北京市丰台区太平桥东里28楼1802号；因涉嫌挪用资金，于1999年4月13日被羁押，因涉嫌贷款诈骗，于同年5月18日被逮捕；1999年11月2日被取保候审。
辩护人王德祥，北京市融商律师事务所律师。
北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控原审被告人郭建升犯贷款诈骗罪一案， 于一九九九年十一月二日作出(1999)一中刑初字第1555号刑事判决，郭建升服判，未提出上诉。原公诉机关北京市人民检察院第一分院提出抗诉。 本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院代理检察员王强出庭履行职务。原审被告人郭建升及其辩护人王德祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院判决认定:
被告人郭建升于1993年9月，向北京市宣武区大栅栏联社(现更名为北京市大栅栏工商实业总公司)借款人民币30万元及个人投资部分资金，在工商部门申请注册成立了北京市糊涂楼饭庄，性质为集体所有制，挂靠于北京市朝阳区离退休人才开发服务中心，后变更隶属于北京市大栅栏工商实业总公司。被告人郭建升与该公司签订承包经营协议，任饭庄法定代表人兼总经理，每年上缴管理费，并按月报送财务报表。因饭庄经营较好，郭等人先后在本市、外埠及澳大利亚和美国设立分店、分公司十余家进行经营。1995年10月，被告人郭建升与张志宏、鲜威为管理北京市糊涂楼饭庄及所属分店、分公司的经营及火锅研制开发项目，3人共出资人民币300万元(大部分为北京市糊涂楼饭庄固定资产折价，少部分为投入资金)注册成立了北京市升宏餐饮有限责任公司(下简称升宏公司)， 郭为该公司法定代表人、董事长；该公司为其他混合所有制性质的有限责任公司。
1996年7月20日，升宏公司经董事会研究决定，通过无业人员郭永瑞介绍向原招商银行北京分行中关村营业部(现更名为招商银行北京分行中关村支行)提出贷款人民币300万元，用于购进生产多用途火锅原材料的借款申请。该借款申请书中所列企业经营业绩、企业发展自我陈述和企业财务状况等项目，均填写为北京市糊涂楼饭庄及分店的业绩、发展情况和财务状况。升宏公司提交给银行的资产负债表、损益表(均为1996年6月30日)中的数字， 部分为饭庄及分店的汇总数额，另如所有者权益合计等部分数额，为会计推算和照抄郭永瑞提供的一份报表数字。该贷款申请由北京市大栅栏工商实业总公司经原招商银行北京分行中关村营业部对该公司的担保能力等核保后，出具了不可撤销担保书。原招商银行北京分行中关村营业部对升宏公司此次贷款未作贷前调查，未调查的原因为，北京市糊涂楼饭庄和升宏公司在1995年8月22日、1996年5月2日，先后从该营业部贷款人民币100万元、200万元(本息均已归还)，该两次贷款申请书和担保书与升宏公司贷款人民币300万元的申请书内容基本相同，信贷员何凡曾多次到该公司和饭庄查验营业执照、财务账目及现场营业情况，并听取被告人郭建升所讲两企业为一体经营和报送的财务报表系饭庄及分店的汇总表等情况的介绍，作了贷前调查。对升宏公司本次贷款，何凡经核保后便填写了贷前调查报告，并按照审批程序批准同意贷款人民币300万元。同年8月2日，原招商银行北京分行中关村营业部将贷款人民币300万元转入升宏公司在该营业部设立的038733891001账户内，贷款期限10个月。8月6日后，升宏公司将贷款人民币195万余元用于北京市糊涂楼饭庄及本公司的经营；余款人民币104．0625万元，被告人郭建升以支票形式支付给北京市建工集团总公司房地产开发经营部，以个人名义购买了本市朝阳区安慧北里秀园16号楼1209号、1210号房产两套。1997年底，该房产由北京市糊涂楼饭庄原聘用人员刘荟梅以人民币80余万元的价格转卖给他人，后被告人郭建升又以个人名义购买了河北省三河市燕郊怡园别墅6号、15号房产两幢。同年12月16日，被告人郭建升将该房产抵押给中国金谷国际信托投资有限责任公司，以升宏公司的名义贷款人民币200万元用于公司经营。升宏公司贷款人民币300万元后，先后支付银行贷款利息及罚息7次，共计人民币50余万元，至1998年1月停止付息。1997年6月1日贷款期满，原招商银行北京分行中关村营业部分别给升宏公司和担保单位北京市大栅栏工商实业总公司发出贷款到期催收函，二公司均复函表示同意履行还款及全额担保还款义务。因升宏公司和北京市糊涂楼饭庄在贷款逾期前后经营不善，资金周转发生困难，该营业部曾多次与被告人郭建升联系还款，郭表示因经营资金困难暂无还款能力，待经营好转收回资金后再还款。至案发时升宏公司未能偿还该贷款。案发后，扣押郭建升诺基亚牌6110型手持无线移动电话机1部、雷达牌手表1只等物品，另扣押车主李燕志的丰田牌4500型轿车1辆及汽车钥匙1把。
北京市第一中级人民法院认为，被告人郭建升所任职的升宏公司与北京市糊涂楼饭庄及分店虽分别注册登记为独立法人单位，但在实际经营管理运作过程中，两单位确有着密不可分的关系，本案有关账册等书证证实升宏公司的多次贷款均是为饭庄的经营所用，升宏公司也实际上起到了管理公司的作用。升宏公司在贷款时提供了有效担保，对北京市大栅栏工商实业总公司签订的不可撤销担保书及所附手续，招商银行有关部门经核保后认为真实无误，现无证据证实被告人郭建升有与担保单位恶意串通欺骗银行的行为，升宏公司向银行提供的贷款担保是真实有效的，符合有关法律规定。贷款到期后，因公司经营管理不善等客观原因致使贷款不能按期归还，但升宏公司曾表示尽快归还贷款本息。据此认定起诉书指控被告人郭建升编造虚假事实，骗取贷款人民币300万元并非法占有的事实，缺乏证据。被告人郭建升系单位的法定代表人，代表公司提出贷款请求系单位行为，不应视为个人行为；在取得贷款后，郭用其中人民币100余万元以个人名义购买了房产，余款用于单位经营，而后将房产抵押给金融机构以公司名义再次贷款用于企业经营的支出，亦不应认定被告人郭建升个人挥霍贷款。北京市人民检察院第一分院指控被告人郭建升犯贷款诈骗罪的证据不足，指控的犯罪不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项的规定，判决认定被告人郭建升无罪；扣押在案的物品予以发还(附清单)。北京市人民检察院第一分院抗诉提出，原审被告人郭建升在贷款人民币300万元的过程中，欺骗银行信贷员并将北京市糊涂楼饭庄经营业绩冒充为升宏公司的业绩，伪造虚假的申报材料，在骗得银行贷款人民币300万元后又将贷款用于其个人经营及挥霍。郭建升主观上有非法占有国有财产的犯罪故意，客观上实施了虚构事实隐瞒真相的诈骗银行贷款，逾期拒不归还的犯罪行为，且数额特别巨大。原审法院判决宣告郭建升无罪，确属错误。
北京市人民检察院的支持抗诉意见提出，原审被告人郭建升犯有贷款诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，应予以认定。原审判决书认为郭建升不具有非法占有贷款的目的和犯罪故意及诈骗犯罪行为，宣告其无罪，确有错误。建议二审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条之规定，依法纠正原审判决的错误，认定郭建升犯贷款诈骗罪，追究其刑事责任。
原审被告人郭建升的辩护人王德祥的辩护意见为，检察机关指控郭建升主观上具有恶意占有银行贷款资金，是没有事实依据的；郭建升在申请300万元贷款的整个过程中，不存在采取编造事实、蒙蔽、欺骗银行工作人员等欺诈手段骗取银行贷款的犯罪事实和犯罪行为；郭建升不存在实际非法占有银行贷款资金，并将贷款用于个人经营活动及个人挥霍的事实，其逾期未还贷款亦非拒不归还贷款。郭建升在本案中是无罪的，请求二审法院依法维持一审判决，宣判郭建升无罪。
北京市第一中级人民法院在判决书中列举了下述证据，以佐证其判决认定的案件事实:
1．证人何凡的证言证实下述事实:其在先后三次为北京市糊涂楼饭庄及北京市升宏餐饮有限责任公司办理总计人民币600万元贷款业务过程中，郭建升曾向其介绍前述两个单位系一体，贷款是用于饭庄经营，其在贷前调查过程中，查验了营业执照、饭庄的财务账目和现场经营情况，郭建升介绍称申请贷款提供的资产负债表、损益表是糊涂楼饭庄和各分店的财务汇总表，何凡经审查后表示认可；对北京市升宏餐饮有限公司在办理申请贷款过程中提供的贷款担保单位经其核保认为真实、无误、有效；300万元贷款发放给北京市升宏餐饮有限公司后，郭建升用部分贷款购置房产、支付购房款一事，系银行营业部门在监督贷款使用时发现并提出异议，还曾通过郭永瑞通知郭建升将此部分款项退回，其余贷款近200万元均用于了饭庄经营，属正常使用贷款；300万元贷款逾期后，曾分别给升宏公司及担保单位发送催款函，前述两个单位亦表示同意还款。郭建升始终表示只是目前尚无还款能力，一旦经营好转即行还清300万元贷款。
2．证人白宝琪、刘加隆的证言证实，郭建升在贷款时向何凡讲升宏公司是饭庄的集团公司，借款时其填写的企业经营业绩、企业发展自我陈述、财务状况报表都是用北京市糊涂楼饭庄的材料。何凡到糊涂楼饭庄进行了贷前调查，查了升宏公司营业执照正本，查了饭庄的账目和现场经营情况；担保方是大栅栏工商实业总公司，并由该担保单位签订了不可撤销担保书，何凡进行了核保后经我们银行逐级审批同意贷款。
3．证人张志宏的证言证实，贷款人民币300万元是董事会决定的，郭建升以个人名义买房，用部分贷款支付购房款，股东事先都知道，买房是为公司购置房产。后房产抵押给金融机构并又以公司名义贷的款，也已用于饭庄经营，只因饭庄经营不好未能及时还贷。4．证人史金玲的证言证实，贷款(300万元)时向银行提交的1996年6月30日企业资产负债表、损益表是北京市糊涂楼饭庄及各分店的汇总表，其中部分数字是推算的，有的是照抄郭永瑞提供的一份报表上的数字等项事实。
5．证人郭永瑞的证言证实，其受郭建升之托曾帮助升宏公司向招商银行办理申请贷款的过程及贷款(300万元)逾期后银行催还贷款和郭建升曾出具还款计划的经过等事实。
6．证人王继洛的证言证实，北京市糊涂楼饭庄是北京市宣武区大栅栏工商实业总公司的下属企业，郭建升承包该企业并每年上交管理费；升宏公司申请贷款是为了饭庄经营，本公司为该公司的贷款多次出具过不可撤销担保书。贷款(300万元)逾期后曾收到银行催收函，本公司也曾复函同意履行担保义务，但因公司一时无力代为偿还贷款而未能及时实际履行担保责任。
7．证人李福仁的证言证实，郭建升购买北京市朝阳区安慧北里秀园小区16号楼1209号、1210号两处房产及支付购房款项的事实经过。
8．证人李燕志的证言证实，其曾在河北省三河市燕郊开发区怡园别墅6号楼及15号楼居住，该两处房产的原产权人均为郭建升等事实。
9．在案有关书证亦分别证明了相关的事实:(1)北京市升宏餐饮有限责任公司营业执照、税务登记证(正、副本)、注册登记手续等证实，该公司经济性质为其他混合所有制、企业类型为有限责任公司等事实；(2)北京市糊涂楼饭庄及第一分店营业执照、登记注册手续、验资报告等证实前述两企业成立时注册资金的来源，企业的性质均为集体所有制等事实；(3)北京市宣武区大栅栏工商实业总公司出具的证明材料证实，郭建升的主体身份及郭建升承包经营北京市糊涂楼饭庄并按协议上交了管理费以及大栅栏工商实业总公司为集体所有制性质等项事实；(4)招商银行北京分行中关村支行(原中关村营业部)提供的升宏公司贷款人民币300万元的借款申请书、财务报表、北京市大栅栏工商实业总公司的不可撤销担保书及银行信贷审查报告、贷款核保书、催收函回执、升宏公司在该支行开立账号的有关账册等书证证实，北京市升宏餐饮有限责任公司贷款申请时所填写的均为糊涂楼饭庄的有关情况及该支行对300万元贷款的核保情况、对贷款后的使用，收取利息和贷款逾期后催收情况等事实；(5)北京市建工集团总公司房地产开发经营部北京市内销商品房预售契约、房产价款账册、北京市房地产交易所证明材料、银行转账支票、升宏公司账册等书证证实，郭建升购买后又卖出北京市朝阳区亚运村安慧北里秀园16号楼1209号、1210号两处房产等项事实；(6)北京市升宏餐饮有限公司、北京市糊涂楼饭庄及第一分店账册、招商银行北京分行中关村营业部贷款凭证，银行转账支票、记账单、现金支票、电汇凭证等书证证实，郭建升用贷款104万余元人民币购买北京市朝阳区亚运村安慧北里秀园16号楼1209号、1210号两处房产及将其余贷款人民币195万余元均用于北京市糊涂楼饭庄及第一分店经营业务的事实；(7)河北省三河市燕郊行宫西大街路南怡园别墅房产证明、郭建升书写的授权书、中国金谷国际信托投资有限公司委托贷款合同等书证证实，河北省三河市燕郊行宫西大街路南怡园别墅6号、15号的房产产权人为郭建升以及郭建升又于1997年12月将前述房产抵押给中国金谷国际信托投资有限责任公司，并以北京市升宏餐饮有限责任公司的名义向该金融机构贷款人民币200万元后用于公司经营等事实；(8)中国民生银行建国门支行的证明材料及对账单、转账支票等书证证实，北京升宏餐饮有限责任公司从该行贷款后未用于偿还该公司所欠招商银行北京分行中关村营业部的贷款等事实；(9)北京市升宏餐饮有限公司证明材料证实，郭建升所购别墅两幢，虽房产证上写有产权人是郭建升，但房产归本公司所有等事实；(10)北京市宣武区大栅栏联社(即大栅栏工商实业总公司)和北京市糊涂楼饭庄于1998年6月30日签订的《资产认定协议书》证实，该联社系北京市糊涂楼饭庄的上级主管单位，该饭庄20％的权益属联社所有。
10．郭建升在侦查期间及一审法院审理期间所作供述与在案证据基本相符。
上述证据，已在一审人民法院审理时经法庭质证属实，在本院庭审过程中，检察机关、原审被告人郭建升及其辩护人均未提出异议，本院对上述证据予以确认。在本院庭审过程中，原审被告人郭建升的辩护人王德祥当庭宣读了证人刘荟梅关于其曾于1997年11月，受郭建升之托将产权人为郭建升的北京市安慧北里秀园16号楼1209号、1210号楼房2套，以人民币80余万价格卖与他人后将卖房款又交给了郭建升的经过的证词及证人鲜威关于升宏公司向招商银行贷款人民币300万元是股东一致同意的；所买房产用款100万元是为公司购置固定资产，为手续简便股东同意用郭建升个人名义购房；用卖房的款又买别墅并将别墅抵押给金谷公司贷款人民币200万元，同样也是股东同意的，并且资金全部用于了公司业务等内容的书面证词。经过法庭质证，前述证据来源合法，且可与在案相关证据相互印证，内容属实，本院予以确认。对于北京市人民检察院在对前述证据并未提出实质性意见的情况下，建议本院对前述证据再予核查的意见，根据不足，本院不予采纳。本院经审理认为，一审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分。
对于检察机关坚持指控原审被告人郭建升以升宏公司的名义，在该公司根本不具备还贷能力的情况下，采取编造虚假事实，提供伪造的申请贷款资料骗取银行贷款300万元人民币的抗诉意见及支持抗诉意见，经查，升宏公司是在工商行政管理机关正式登记注册的其他混合所有制性质的有限责任公司，对此，既有该公司成立时郭建升参股时在总资产中(指升宏公司注册资金)80％的股份均来自于北京市糊涂楼饭庄固定资产折价的事实依据，又有经国家工商行政管理机关及税务税收机关颁发的法定有效的营业执照、税务证照等证据在案佐证。从客观事实上看，北京市升宏餐饮有限责任公司与北京市糊涂楼饭庄虽在名义上是两个独立的法人，但两个公司(企业)之间又确实存在密不可分的联系，而且升宏公司成立的初衷及国家工商行政管理机关核发的营业执照中，该公司也确实有“管理公司咨询”及火锅的研制开发与生产(此项目系糊涂楼字号饭庄的主营项目)。郭建升既是升宏公司的法定代表人，同时也是北京市糊涂楼饭庄及第一分店的法定代表人。案发前，升宏公司也实在起到了管理公司的作用。郭建升作为升宏公司的法定代表人，在其以本公司的名义向招商银行申请贷款的过程(先后两次，一次200万元、一次即本案的300万元)中，并未欺骗、隐瞒本公司与北京市糊涂楼字号饭庄及分店的关系。对此，不仅有申请贷款的全部资料等证据在案佐证，而且亦有证据证明银行对此事实在其贷前调查中是明知的，并在其核贷审查报告中加以阐明，予以认可。郭建升在此次申报300万元所需填报的企业资产负债表、损益表中的部分数字有夸大和不实的情况下，违规行使法人职权，予以签字、盖章，确属是错误的，但其违规行为的目的是获取贷款用于公司经营活动，并非诈骗银行贷款资金。郭建升在以升宏公司名义向招商银行申请贷款过程中，多次按照规定向银行申报了担保单位，而银行亦多次对该担保单位进行了核保，并与该单位签订了具有法律效力的“不可撤销担保书”，现亦没有任何证据可以证实郭建升与担保单位存在恶意串通，共同诈骗银行贷款的事实。证据证明升宏公司在其申请贷款之前及至本案案发前并非不具有申请及偿还贷款的能力，招商银行经审查及核保后向其先后发放了人民币600万元贷款，其中300万元均已如期偿付利息及本金，对其余逾期未还的贷款，升宏公司及担保单位均已书面承诺偿还。因此，检察机关指控郭建升在升宏公司“不具备还款能力”的情况下骗取银行贷款资金，显然缺乏事实依据，亦与在案佐证的银行提供的贷款审核报告等大量证据证明“该公司具有清偿300万元能力”是不相符的。故本院对北京市人民检察院第一分院及北京市人民检察院分别所提上述抗诉意见及支持抗诉意见，均不予采纳。
对于检察机关坚持其认定原审被告人郭建升非法占有银行贷款人民币300万元，并用于其个人经营和挥霍，而逾期拒不归还的抗诉意见及支持抗诉意见，经查，现有证据证明，升宏公司及北京市糊涂楼饭庄及分店均属正式登记注册成立的法人，而郭建升作为前述公司、企业的法定代表人，其在申请银行贷款的过程中，始终是在以公司、企业的法定代表人名义，行使其法定代表人的职务行为，而并非是郭建升的个人行为。现有证据亦充分证实，郭建升确实已将申请到的300万元贷款中的绝大部分共计人民币195万余元贷款用于了升宏公司及糊涂楼字号饭庄及分店的经营活动，而并非如检察机关抗诉所称的“用于其个人经营活动”。此外，郭建升虽违规使用了贷款人民币104万余元购置房产，并以其个人名义登记产权，但此行为又有证据证明系郭建升根据本公司股东会关于“购置房产以待升值后用作固定资产抵押再行贷款”的决议，而行使的单位行为，其以个人名义登记产权，也系公司股东认可的。况且，最终郭建升在将前述两处房产变卖又购入两套别墅后，确实将用此两套别墅抵押，而从其他金融机构贷款所得人民币200万元也用于了公司及糊涂楼字号饭庄及分店的经营。对前述事实，北京市人民检察院在其支持抗诉的抗诉词中也予以了确认:“同时他(指郭建升)又将贷款的大部分用于糊涂楼饭庄这一注册为集体所有制的企业，并以购买的住房作为抵押为企业申请贷款，从而导致到期没有返还贷款的可能和能力。”北京市人民检察院在对前述案件事实已作出了如上客观、真实的认定后，仍坚持支持抗诉机关指控郭建升将贷款人民币300万元用于个人经营活动及挥霍，显然与事实不符。前述事实已充分证明，贷款人民币300万元未能归还并非郭建升个人恶意占有的故意及用于个人经营及挥霍所致。郭建升作为公司、企业的法定代表人，因经营决策的失误，导致公司投资规模、范围过大过宽及违规使用了部分贷款，陷入经营不善，资金周转困难，是致成本案300万元贷款未能及时归还的重要原因，但据此指控郭建升是以非法占有为目的而拒不归还贷款，显然缺乏事实及法律根据。现有证据证实，当银行在贷款到期仍未归还的初始阶段，确曾几次向郭建升所在单位及担保单位催告，郭建升所在单位向银行也支付了逾期加罚利息达半年之久，并一再表示将承担还贷责任及违约责任，担保单位亦表示一定履行担保责任，并帮助郭建升做好公司及饭庄的经营，以便尽快偿还贷款。当银行后来按照正式程序向郭建升所在单位及担保单位发出贷款催收函后，升宏公司及担保单位均在回复函上表示一定归还贷款，尤其是担保单位更未拒绝担保，仍承诺其不可撤销担保责任。故本院对北京市人民检察院第一分院及北京市人民检察院分别所提上述抗诉意见及支持抗诉意见，亦均不予采纳。
本院认为，原审被告人郭建升身为集体所有制或者其他混合所有制企业、公司的法定代表人，在行使法定代表人职权，以本公司名义向银行申请贷款的过程中，虽在财务报表中对部分数字的申报有推算和虚假成份，但不影响其代表本公司与银行签订的贷款人民币300万元的借款合同的效力，且此项贷款业务已由有关单位提供了，并经银行确认为真实、有效的担保保证，郭建升亦最终将贷款人民币300万元分别以现金形式或者以所购房产用作贷款抵押等方式用于了企业经营活动，而并非用于其个人经营活动及挥霍；贷款未能如期归还，确因郭建升等人对公司、企业经营管理不善所至，但该公司始终表示将尽快归还贷款本息，且担保单位亦未拒绝承担担保责任。综上，原审被告人郭建升在向银行为本公司申请贷款人民币300万元的过程中，确无个人非法占有贷款的犯罪目的和犯罪故意及诈骗犯罪行为，北京市人民检察院第一分院所提抗诉意见及北京市人民检察院所提支持抗诉意见均缺乏充分的事实及法律根据，本院不予采纳；原审被告人郭建升及其辩护人分别所作郭建升无罪并请求维持一审法院判决的辩解及辩护意见成立，本院予以采纳。北京市第一中级人民法院根据郭建升在本案中行为的事实、性质、情节所作的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，适用有关法律认定起诉书指控被告人郭建升犯贷款诈骗罪的证据不足，指控的犯罪不能成立，对其宣告无罪正确，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下:
驳回北京市人民检察院第一分院的抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王建华
审 判 员 张淑平
代理审判员 邓 钢
二○○○年九月二十八日
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